劳动合同法律问题研究大全（18篇）

劳动合同作为一种法律文本，对雇佣关系的内容进行明确和规定，为双方提供了明确的权利和义务，以减少争议和纠纷。下面是一些常用的劳动合同范本，供大家在实践中参考和借鉴。

劳动合同法律问题研究

历史的原因造就了具有中国特色的福利分房制度、随着市场经济在中国的产生和发展，传统的住房分配制度已经与现代市场经济社会的基本内涵不相适宜。所以，住房分配制度正发生着重大的变化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向货币化，商品房的按揭逐渐为人们所熟悉并成为房产市场中的热点所在。但这一切均是在政府的主导下完成的，由于立法的欠缺及滞后性；导致这一优良的制度在实践中出现诸多的问题，在有些地区出现了许多法律纠纷。本文拟从理论和实践的角度对这些问题作出分析；以求对其的发展有所研益。

按揭一词来源于英文mortgage.在英国的法律体系。

中，mortgage一词是由mort和gage组成，mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”.中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文“mortgage”广东话的谐音。另外有学者认为；在中国古代。“按”，有抵押的意思，从字面上分析，按与抑都有“压住不动”的意思，即将一定的物从其他物种分离出来并为特定的债权作担保。“揭”的来源则是mortgage的后半部分“gage”的音译，故将mortgage译为按揭。无论何种见解，“按揭”为一泊来词当无疑义。虽然按揭是从香港移植而来，但其与中国大陆地区独特的背景相融合，形成了具有特定含义的的法律术语、我国大陆地区的所指的按揭，指购房人将于房地产销售商之间的居地产买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交与居地产商的法律行为。在我国大陆地区，按揭一般均须银行的介入，并且通过银行的介入促成房地产销售者与购房者的交易；因此扩大内需，促进国民经济的良性循环和健康发展。

中国大陆地区的按揭与英美法和香港地区的按揭有诸多不一致的地方，大陆地区的按揭的法律特征有：一、主体包括三方即：购房者、房地产销售商及按揭银行。二、按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。三、按揭法律关系的标的物与担保合同的`标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。四、按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本也在我国的香港地区，按揭法律关系中并不包含银行和房地产销售商，按揭主要限于购房者与主良行之间而与；地产销售商无任何关系。大陆地区之所以将房地产销售商成为按揭法律关系的重要组成部分，是与我国的经济现状和购房者个人情况等国h相符合的。

楼花一词，也是源于香港地区、1954年香港立信置业公。率先推出了房屋“分层售卖，分期付款”.由于房屋在施工（便被分期分批的预售给购房者，如落英片片坠落，故称卖楼花。楼花接揭法律关系的内容是购房者与房地产销售商签订楼花买卖合同即房屋预售合同，购房者、居地产销售商和银子三方共同签订楼花按揭合同，购房者支付部分购房款后，将其打合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行取得银行贷款的担伯如果购房人来能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义8银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。

楼花按揭的法律特征为：一、楼花按揭的标的是楼花，分尚未动工兴建或者正在建设的楼居。在楼花按揭法律关系产生之际，楼居实际上并不存在、二、购房人在房屋建成以后办到过户手续或产权登记，以所有权作为抵押担保银行债权的实现、三、在楼花按揭法律关系的成立之际，作为银行债权担伯并非是现买的物而只是一种权利，这种权利即是期待和可n在将来一定的时期取得或实现的财产利益。四、楼花按揭中尔抵押权的实现较一般的抵押权亦不尽一致的地方。一般的抵扣权人在债权到期而未获清偿时候，可以将抵押物变卖或者折分优先受偿。而对于楼花按揭而言；按揭权人在按揭期间可以个位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如果按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行。此外，按揭权人未保证按揭权的实现，有权以买方的名义参与与房屋预售合同有关的诉讼。

三、房屋按揭的若干实务问题。

由于现行法律体系中并无对按揭法律问题的专门规定，所以在实践中出现了诸多的问题，本文试对以下问题作出分析和探讨。

（一）、按揭中抵押权的实行。

按揭法律关系成立以后，借款人可能由于种种原如财产状况恶化、陷于破产的境地或者出国等等而无法或不愿清偿债务，此时银行可以对房屋实行抵押权，以保证其债权能够得到实现。我国担保法第53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人来受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得价款受偿：协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此，在我国实行抵押权的方法主要有：折价及拍卖、变卖抵押物。在这三种方式中，以公开拍卖为实行抵押权的最佳方式。因为拍卖可以通过多人的竟买使抵押物的价值得到充分的体现，而且拍卖大多是由拍卖机构进行，所以可以避免诸多问题产生。如采用变卖或者折价方式，可能会导致抵押物的实际价值与变卖价值或者协商价值不一致的现象的出现，并容易导致纠纷。

当按揭人不能按期清偿所欠银行的借款时，银行可否直接向人民法院提起诉讼要求对抵押物即房屋进行拍卖？根据担保法第53条的规定，银行可以与借款人就抵押物的变价方式进行协商，协商的内容包括折价和拍卖。因此，如果双方就房屋的变价方式达成一致即都同意拍卖则不会发生任何问题。

如果双方协商不一致如何处理？本人以为，法律仅仅赋予抵押权人向人民法院提起诉讼的权利；并没有赋予其直接向法院提起诉讼要求拍卖的权利。此时，抵押权人即银行可以向法院起诉；法院只能按照诉讼程序对抵押权人的诉讼进行审理、如果抵押权人未经协商直接申请对房屋进行拍卖，法院可以驳回申请，并告之当事人按照诉讼程序办理。&nbs。

p;法院判决采用拍卖方式时，由法院主持或者委托拍卖机构拍卖，所得价金也会在法院的主持下进行分配，抵押权人的合法权益一般会得到保障。但是，双方协商一致拍卖时，如何保证拍卖所得什金公平分配给当事人？特别是在拍卖价金与所欠款项不尽一致的情况下，如何分配拍卖所得价款？首先，抵押物拍卖价金的分配应当由拍卖人进行，抵押权人和抵押人应当在抵押物拍卖委托合同中告诉拍卖机构拍卖的目的，并且委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同即债权合同的约定进行分配；如果拍卖所得价金在清偿完银行的债权后仍有剩余，应当返还给抵押人。如果拍卖人违反委托合同的约定，将剩余价金擅自处置，或者未将拍卖价金交予当事人，应当承担违约良责任。在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时；拍卖人应当企担向抵押人支付给金额的责任；在国拍卖人将拍卖价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时，拍卖人应当承担替代清偿的责任。拍卖人在承担上述责任后；可以对抵押人取得原抵押权人对债务人的债权或者对抵押权人取得余额偿还请求权。其次，在同一抵押物上存在多抵押权时，数个抵押权人和抵押人应作为抵押物拍卖合同的共同委托人，并应当订立拍卖价金分配协议，抵押物拍卖后；由拍卖人按照分配协议进行分配，如不能达成分配协议，则数个抵押权人和抵押人中的任何一人都可诉至法院，要求由法院决定分配的比例或者顺序。

在拍卖中如果抵押物未能卖出如何处理？如果当事人确定了拍卖的最低线而未能卖出，委托人可以对该最低线作调整，适当降低价格。但降价必须有一定的限制，有学者认为，在第一次拍卖未能成功时，经共同委托人协商，可以降低拍卖最低保留价，保留价可以控制在原来最低保留价格的3/4范围内，并进行再次的拍卖，如第二次的拍卖时，仍人没有人出价高于最低保留价时；则可以将价格降低到原来最低保留县的1／2，仍然不能出手时，则应停止拍卖，如抵押权人愿意以抵押物折价的可以由双方协议以抵押物折价清偿，如抵押权人不愿意以抵押物折价的，则应当将抵押物归还抵押人，同时抵押物上的构成部分，不论是在抵押权设立之前附于抵押物的还是在抵押权设立后附于抵押物的，皆为抵押权效力所及的范围。对于装修价值远小于房屋价值的，适用此原则尚无大碍，但如果装修价值超过房屋价值适用此准则则显得欠妥当。按照一般理解，附合物应为抵押物的所有人取得所有权、因附合物与原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也应为抵押权的效力所及；由于抵押物所有权的扩张，必然导致抵押权的扩张、因此笔者主张区分对待，对于复合物价值不大的，原则上可以为抵押权的效力所及，但当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的利益或者他人依法的对于附合物行使权利的，则抵押权的效力不能及于该附合物。对于附合物价值明显过大如达到；屋价值的1／2以上或者超过房屋的价值时，抵押权的效力当然不能及于此。

（三）、房屋按揭法律纠纷的处理。

当按揭法律关系成立以后，由于一方当事人的违约行为而导致诉讼，法院应如何处理？因为按揭法律关系中包含房屋买卖和借款合同两个法律关系，并有三方当事人，较普通的买卖合同和借款合同都有较大不同、笔者认为，由于大陆地区按揭的独特性即房屋买卖与银行借款密不可分，二者相辅相成相互依赖，在有纠纷时应当合并审理。具体分析如下：

1、买卖合同产生纠纷时，如房产商未能依约履行义务导致诉讼，并且购房者停止向银行还款，应当将银行列为第三人。因为案件的处理结果对于银行的利益关系重大，银行不能等案件处理完之后再主张权利。当然，虽然购房者与房产商发生纠纷，但并未影响其按时按期支付银行款项，银行自不必申请列为第三人。

2、在借贷合同发生纠纷时；能否将房产商列为第三人？如果银行未能依约提供贷款，购房者人即借款人提起诉讼，房地产商自然可以申请列为第三人，抑或以共同诉讼人的身份参加诉讼以维护其合法利益。如果购；者未能及时还款导致银行起诉购房人及借款人的，能否将房地产上列为第三人？此时应当区分对待，如果因为购房人自身的原因如负担加重或收入锐减而导致不能支付款项，银行起诉借款人的，因为此时与房产商无联系，可以不将其列为第三人。但如果三方当事人在贷款合同中已经约定房产商在购房人不能按期支什房款时承担房屋回购或保证义务的，可以追加房产商为第三人、如果导致诉讼原因与房产商有直接的联系，如因为房产商严重违约行为及房屋存在严重质量问题，或者房产商无法按时交付楼房的，而导致借款人不能支付款项被银行起诉的，此时应当将房产商列为第三人。但如果购房人停止支付款项的原因与房产商关系不大，如认为地理位置不佳停止付款导致诉讼的，一般不宜将i产商列为第三三人。。拍卖是指以公开竞价的方式，将标的物卖给竞价最高的人、从运作方式上看，拍章主要有两种情形：一为普通式拍卖，由拍卖是由低渐高叫价，竞买人竟相出价，最后将抵押物拍给出价最高的人。二是荷兰式拍卖，由拍卖是最先叫出最高价格，如有人购买则抵押物归应买人取得。如没有人应买则渐次降低，直到出现有买受人。

戴国辉：｛吾国近世抵押权论》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下）。527－528页。

刘军等编译：《银行法律实务》；法律出版社，6月版，第5－6页。

许和进：《论住房按揭》，载《当代法学》19第2期。

符启林：《房地产法》，法律出版社19q7年版，第152期。

许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1叨74版，第236页。

劳动合同试用期研究

上市公司收购法律问题研究

第六十九条财务顾问在收购过程中和持续督导期间，应当关注被收购公司是否存在为收购人及其关联方提供担保或者借款等损害上市公司利益的情形，发现有违法或者不当行为的，应当及时向中国证监会、派出机构和证券交易所报告。

第七十条财务顾问为履行职责，可以聘请其他专业机构协助其对收购人进行核查，但应当对收购人提供的资料和披露的信息进行独立判断。

第七十一条自收购人公告上市公司收购报告书至收购完成后12个月内，财务顾问应当通过日常沟通、定期回访等方式，关注上市公司的经营情况，结合被收购公司定期报告和临时公告的披露事宜，对收购人及被收购公司履行持续督导职责：

(一)督促收购人及时办理股权过户手续，并依法履行报告和公告义务;。

(二)督促和检查收购人及被收购公司依法规范运作;。

(三)督促和检查收购人履行公开承诺的情况;。

(六)督促和检查履行收购中约定的其他义务的情况。

在持续督导期间，财务顾问应当结合上市公司披露的季度报告、半年度报告和年度报告出具持续督导意见，并在前述定期报告披露后的15日内向派出机构报告。

在此期间，财务顾问发现收购人在上市公司收购报告书中披露的信息与事实不符的，应当督促收购人如实披露相关信息，并及时向中国证监会、派出机构、证券交易所报告。财务顾问解除委托合同的，应当及时向中国证监会、派出机构作出书面报告，说明无法继续履行持续督导职责的理由，并予公告。

第八章持续监管。

第七十二条在上市公司收购行为完成后12个月内，收购人聘请的财务顾问应当在每季度前3日内就上一季度对上市公司影响较大的投资、购买或者出售资产、关联交易、主营业务调整以及董事、监事、高级管理人员的更换、职工安置、收购人履行承诺等情况向派出机构报告。

收购人注册地与上市公司注册地不同的，还应当将前述情况的报告同时抄报收购人所在地的派出机构。

第七十三条派出机构根据审慎监管原则，通过与承办上市公司审计业务的会计师事务所谈话、检查财务顾问持续督导责任的落实、定期或者不定期的现场检查等方式，在收购完成后对收购人和上市公司进行监督检查。

派出机构发现实际情况与收购人披露的内容存在重大差异的，对收购人及上市公司予以重点关注，可以责令收购人延长财务顾问的持续督导期，并依法进行查处。

在持续督导期间，财务顾问与收购人解除合同的，收购人应当另行聘请其他财务顾问机构履行持续督导职责。

第七十四条在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后12个月内不得转让。

收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。

第九章监管措施与法律责任。

第七十五条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十六条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。

第七十七条投资者及其一致行动人取得上市公司控制权而未按照本办法的规定聘请财务顾问，规避法定程序和义务，变相进行上市公司的收购，或者外国投资者规避管辖的，中国证监会责令改正，采取出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十八条收购人未依照本办法的规定履行相关义务或者相应程序擅自实施要约收购的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施;在改正前，收购人不得对其持有或者支配的股份行使表决权。

发出收购要约的收购人在收购要约期限届满，不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的，自该事实发生之日起3年内不得收购上市公司，中国证监会不受理收购人及其关联方提交的申报文件。

存在前二款规定情形，收购人涉嫌虚假披露、操纵证券市场的，中国证监会对收购人进行立案稽查，依法追究其法律责任;收购人聘请的财务顾问没有充分证据表明其勤勉尽责的，自收购人违规事实发生之日起1年内，中国证监会不受理该财务顾问提交的上市公司并购重组申报文件，情节严重的，依法追究法律责任。

第七十九条上市公司控股股东和实际控制人在转让其对公司的控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其提供的担保，或者未对其损害公司利益的其他情形作出纠正的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动。

被收购公司董事会未能依法采取有效措施促使公司控股股东、实际控制人予以纠正，或者在收购完成后未能促使收购人履行承诺、安排或者保证的，中国证监会可以认定相关董事为不适当人选。

第八十条上市公司董事未履行忠实义务和勤勉义务，利用收购谋取不当利益的，中国证监会采取监管谈话、出具警示函等监管措施，可以认定为不适当人选。

上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正。

第八十一条为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和财务顾问报告的证券服务机构或者证券公司及其专业人员，未依法履行职责的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函等监管措施。

前款规定的证券服务机构及其从业人员被责令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并购重组业务。

第八十二条中国证监会将上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的当事人的违法行为和整改情况记入诚信档案。

违反本办法的规定构成证券违法行为的，依法追究法律责任。

第十章附则。

第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

(一)投资者之间有股权控制关系;。

(二)投资者受同一主体控制;。

(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;。

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;。

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;。

(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;。

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;。

(十二)投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

…………。

第九十条本办法自2006年9月1日起施行。中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》(证监会令第10号)、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(证监会令第11号)、《关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知》(证监公司字〔2003〕16号)和《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》(证监公司字〔2004〕1号)同时废止。

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劳动合同法律问题研究

――引言。

进入九十年代中期以来，世界科学技术的飞速发展，经济全球化趋势的日益加剧，国际上各大公司最高决策层逐步形成了一种共识，即公司所面临的唯一选择是，要么挤升为本行业中的龙头企业，要么在激烈的竞争中被淘汰出局。“物竞天择，适者生存。”达尔文的生物进化论同样适用于人类社会的经济发展史。而企业间的收购兼并，已经成为当代企业实现低成本扩张，迅速发展壮大的有效途径。诺贝尔经济学奖获得者乔治。丁。斯蒂格勒就曾经说过：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的。一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上一个突出现象。”

东西方的经济理论与实践都证明：在经济运行中所处的层次越高，获取利润尤其是超额利润的可能性也就越大。因此以收购、兼并为主要方式的资本运营正是被欧美企业所广泛使用的高层次战略。资本运营，就是把企业所拥有的一切有形或无形的存量资产变为可以增值的活化资本，通过收购、重组等各种方式进行有效运营，以最大限度地实现增值。我国国有企业在完成了由产品生产向商品生产，由单一生产型向生产经营型转变的“两次飞跃”之后，如今正面临着由生产经营型向资本运营型转变的“第三次飞跃”。所以在此研究上市公司收购等有关法律问题就显然具有现实而又深远的意义，这也是笔者写下本文的初衷。

由于我国证券市场建立的短暂性以及上市公司股权结构的特殊性，使得我们与发达资本主义国家的上市公司收购行为相比，无论从数量上还是规模上都远远落后。上市公司收购在我国起步较晚，我国的经济体制又处于转型时期，所有制关系重重叠叠，产权关系尚未理清理顺，有关收购的各个方面根本不可能完全定型。但是随着我国经济发展的进一步深入，证券市场的进一步规范，国有股与法人股的进一步流通，毫无疑问上市公司收购将成为一个引人注目的热点。如今相应的收购立法不仅寥若晨星，其中很多也还是临时、应急、暂行性质的规定，这完全不能适应现有的以及以后的收购活动的要求。因此，建立一套完整健全的收购法律体系是刻不容缓的。

上市公司收购，不可避免地会涉及到国家利益、公共利益，尤其是经济活动的主体――投资者的利益，如何依靠法律来保护这些利益，对维护我国经济的健康发展是十分重要的。西方国家因其从来就是市场经济，有关收购方面的法律法规，经过了多年的积淀、修改、矫正，已有了长足发展，形成了一套成熟的体系，并且许多规范已十分科学、可行。“他山之石可以攻玉”，笔者试图不揣浅陋，以此课题作为学习商法几年以来，自己毕业论文研究的方向。希望通过对上市公司收购的各国立法的研究，并结合我国实际国情的分析，给我国的上市公司收购立法寻求一个较为完善的理论体系构架。文中之处，难免笔力尚浅，望不吝赐教。

一、上市公司收购的基本法理分析。

（一）“收购”与“兼并”、“合并”、“并购”的语义剖析。

在我国，收购概念出现以前，人们所熟知的类似概念是“兼并”、“合并”。“兼并”，英语为“merger”，《大不列颠百科全书》对此的权威解释是“指两家或多家的独立企业或公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三种：用现金或证券购买其它公司的资产；购买其它公司的股份或股票；对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其它公司的资产和负债。”从此定义看，企业兼并属于合并的一种，但不完全等同于合并。我国《公司法》第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓“吸收合并”是指在两个或两个以上的公司合并中，其中一个（优势）公司因吸收了其它公司而成为存续公司的合并形式。所谓“新设合并”是指两个或两个以上的公司通过合并同时消亡，在此基础上形成一个新公司，由其承担原各公司的全部资产与负债的合并形式。“兼并”实际上就是“吸收合并”。

收购概念最早导源于英美普通法上的“takeover”与“acquisition”二词，此外，美国法中的“tenderoffer”也从另一侧面表达了收购的含义。我国立法文件中正式出现“收购”一词是在1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中。该“条例”专设第四章规定“上市公司收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义，只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”倒是深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条，对“收购”和“合并”联合下了定义，“收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购，拥有一家上市公司（或公众公司）的股份，而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定，“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”。尽管该办法把“收购与合并”合在一起使用，混淆了“收购”与“合并”，但从以上规定中，我们至少可以看出“收购”在证券市场上就是指，“在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权，它并不一定导致目标公司法律人格的丧失”。“收购”，作为公司法或证券法中的一个概念，简单的说，是通过购买一家上市公司的股份以获得该公司控制权的法律行为。颇为遗憾的是，年7月1日开始实行的《中华人民共和国证券法》虽然单列一章（第四章）对上市公司收购的有关法律问题做出了相应规定，但却没有对上市公司收购下任何定义。可以说，目前为止，我国正式的公司法规或证券法规中还没有关于“上市公司收购”的权威解释。综合学术界的各种理论观点，笔者认为较为全面的阐述是：“上市公司收购指自然人或法人基于获得或强化对某一上市公司控制支配权的目的，购买该公司一定数量有表决权证券的法律行为。”该自然人或法人称为收购者或收购公司，该上市公司称为被收购公司或目标公司。从上所述，我们可以看出，通过购买其它企业的股份达到控股也可以实现兼并，如果被兼并的企业是上市公司，而且又是通过公开要约或私下协议方式购买其股份的，则这种控股式兼并就是我国《证券法》规定的上市公司收购。

在我国当前的资产经营和重组中，经常出现“并购”这个时髦用语，尤其是在证券投资中，更是并购成风。“并购”是“兼并”和“收购”这两个词的合称，来自境外术语m&a（mergerandacquisition）。尽管兼并与收购并非同一概念，但也经常在许多情况下被并用。

（二）“收购”与“兼并”的异同剖析。

为了更好地理解收购一词，在这里有必要进一步剖析收购与兼并的异同。收购与兼并都是企业为谋求自身发展所采取的向外扩张、扩大经营规模的手段。它们之间在某些程序上有相同之处，例如：都是通过公司产权流通来实现公司之间的重新组合；都可以省去解散清算程序而实现公司财产关系和股东关系的转移；都是通过公司控制权的转移和集中而实现公司的对外扩张和对市场的。

占有。但是收购与兼并作为不同的法律行为，它们之间又存在很多区别。主要表现在以下几个方面：

第五、公司收购主要由证券法调整；而公司兼并则受公司法调整。

以上的分析，我们可以看出，“在一个兼并中，数个公司合并共享他们的资源完成共同的目标。合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股东。而收购更像一个长臂方案，其中一个公司购买另一个公司的资产或股份，同时被收购公司的股东不再是其股东。在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成；而在一个收购中，被购买的公司变成收购方的附属。”因此，从取得控制权的角度看，收购和兼并都表示在证券市场取得控制权的行为，但兼并导致被控制方丧失法律人格，而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。

本文主要是针对上市公司的收购展开研究的，收购作为一种资本运营的方式，因其不必使另一实体（即被收购方）消灭，从而较之兼并而言，更有如下好处：

第一、不必因新设一个公司而多出许多因设立公司而产生的程序上的麻烦、费用和时间；

第三、不必去更换或重新明确原有的债权债务，避免了对原有股票、债券、附带权利（如可转换股票权、期权、随时赎回权、后续财产分享权等）和雇员计划（employeeparticipantplan）另做处理的麻烦。

（三）上市公司收购的法律特征。

1、上市公司收购的目的在于获得或强化对某一目标公司的控制权或支配权。

一般投资者购买股份，其主要目的在于获得公司股息、红利或通过证券交易市场上的买卖来赚取差价。而收购者购买股份却不是一般的市场投机炒作行为或投资行为，他向目标公司的股东支付现金或其它有价证券，收购其手中持有的目标公司的股份，旨在获取达到支配该目标公司所必要的股数。基于此，收购行为将对目标公司的生产经营产生重大影响，也将由此而关系到目标公司各大股东的利益。所以各国才专门制定有关公司收购的法律法规，对公司收购行为进行必要的、适当的管理和规范。

2、上市公司收购的客体是目标公司已发行在外的有表决权证券。

成为收购客体的公司股份必须具有可流通性和有表决权两大特征。我国《证券法》对收购客体未作任何限制。目前，收购的客体仅限于“发行在外的普通股”。境外相关立法都有规定，附有可取得有表决权股份的其它有价证券亦属于公司收购的客体，如可转换公司债券、认股权证、优先认股权证、附新股认股权的公司债券等。在我国，只要是上市公司发行的股票都享有表决权，所以从这一点讲，都可以成为某次收购的标的。但实践中，我国现有的上市公司已有发行可转换债券和认股权证的，所以我们有必要考虑应将这些权益证券纳入公司收购的对象范围。

3、上市公司收购的主体是收购的双方当事人，即收购人（或收购要约人）和目标公司股东（或受要约人）。

我国《股票条例》曾限制中国境内公民成为收购要约人，此不但严重违背证券市场上股东平等待遇原则，也不符合国际惯例。《证券法》取消了对上市公司收购主体的限制，规定所有的投资者（包括自然人和法人）都能成为收购人。但《证券法》对“共同收购人”（国际惯例称“关联人”，英美法中称“一致行动人”）未做规定，有待进一步完善。（稍后详述）收购的受要约人不是目标公司本身，而是目标公司的股东。根据《公司法》第147条的规定，可以得知持有本公司股票的目标公司发起人在公司成立起的三年内，以及作为目标公司董事、监事、经理的股东在任职期间内是不能成为受要约人的。此立法是否合理，值得深入探讨。

4、上市公司收购的方式既可以采取要约收购，也可以采取协议收购。

根据证券法理和境外大多数国家或地区的证券法实践，上市公司收购仅指公开的“要约收购”，而不包括私下的“协议收购”。即证券法所要规范的上市公司收购是在证券集中交易市场外以向目标公司所有股东公开发出要约的方式进行的。为何我国《证券法》第78条明确肯定了协议收购方式呢？这主要与现阶段我国上市公司特有的股权结构有关。我国现有的上市公司中很多都并存着不上市流通的国家股、法人股，并且该部分国家股、法人股还占控股地位，因此要取得对该上市公司的控股地位，就得采取私下协议的方式受让尚未上市流通的国家股、法人股。应该说我国证券法承认协议收购是与我国证券市场的国情相符合的。但是，随着证券市场的逐步规范和完善，我国立法是否将协议收购作为上市公司收购的方式是值得进一步探讨的。

（四）上市公司收购的方式与种类。

根据不同的标准，上市公司收购有多种分类方法。对公司收购进行分类，笔者认为其意义不仅仅在于对一些概念进行解释，从外延界定上对收购有更清楚的认识，更为主要的是要根据收购的不同特点，注意适用相关的不同证券法律、法规。

的不能上市流通的国家股和法人股，所以协议收购有其存在的必然性、合理性和现实性。我国《证券法》第七十八条明确规定了上市公司收购可以采取协议收购的方式。

2、部分收购和全面收购。这是根据收购者预定收购目标公司股份的数量来划分的。部分收购，是指投资者向全体股东发出收购要约，收购占一家上市公司股份总数一定比例（少于100%）的股份而获得该公司控制权的行为。目标公司股东可以根据这一比例来出售自己的股份。全面收购，是指计划收购目标公司的全部股份或收购要约中不规定收购的股份数量，法律推定其为全面收购，收购者必须依要约条件购买全部受要约人承诺的股票。应该说，部分收购的目的在于取得目标公司的相对控股权，而全面收购的目的则在于兼并目标公司，前者是控股式收购，后者是兼并式收购。值得一提的是，向所有目标公司的股东发出收购要约，并不等于全面收购，因为部分收购也必须采用这种形式。向所有股票所有人发出收购要约，体现或强调的是目标公司股东的平等待遇原则。如果受要约人承诺售出的股票数量超过了收购人计划购买的数量时，收购要约人还必须按比例从所有承诺人处购买。而全面收购则表明要约人欲收购目标公司所有股份的意图。另外，全面收购的结果也可能只获得目标公司的达到法定比例的部分股份，这与部分收购只计划收购目标公司的部分股份的情况是不同的。全面收购除当事人自愿进行的以外，多数属于强制收购，当收购人持有目标公司股份达一定比例时，法律强制要求其履行法定的全面收购义务。我国《证券法》第81条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

3、友好收购和敌意收购。这是根据目标公司经营者与收购者的合作态度来划分的。友好收购是指收购者事先与目标公司经营者有过密切接触，在有关事项（如收购对价、人事安排、经营计划、资产处置等）上达成了共识，目标公司管理层同意其收购意见，并与收购者密切合作，积极配合，收购要约发布后，目标公司董事会在出具的书面意见中向全体股东推荐此次收购的公司收购。友好收购通常情况下一般都能成功，但在此应注意对公司股东（特别是中小股东）的权益保护，以免目标公司管理层从自己的特殊利益考虑，作出不利于股东的决策。敌意收购是指目标公司的经营者拒绝与收购者合作，对收购持反对和抗拒态度的公司收购。通常收购人在不与对方管理层协商的情况下，在证券交易市场暗自吸纳对方股份，以突然袭击的方式发布要约，目标公司管理层就会对此持不合作的态度，要么出具意见书建议股东拒绝收购要约，要么要求召开股东大会授权公司管理层采取反收购措施，因此敌意收购通常会使得收购方大幅度地增加收购成本。在敌意收购中应注意的法律问题是，目标公司是否采取了不正当的阻挠行为，收购方又是否履行了法定的报告和公告义务，是否有违反强制收购的规定。

由于协议收购多发生在目标公司股权相对集中，股东掌握着公司终极控制权的情况下，所以大部分协议收购都会得到目标公司经营者的合作，故协议收购多为友好收购。而要约收购则多发生在目标公司股权分散，目标公司的股东与公司的控制权分离的情况下，此种收购的最大特点就是不须事先征得目标公司管理层的同意，因此要约收购一般是敌意收购。

4、善意收购和恶意收购。这是根据收购人的收购动机来划分的。善意收购是指收购人意在改善目标公司的经营管理，提高其经济效益的收购，这种收购通常会受到目标公司管理层和股东的欢迎。恶意收购是指收购人意在收购成功后，将目标公司资产变卖以获取高出收购成本的利润的收购。但须注意的是，恶意收购不等于违法收购，只要收购人依法操作，法律同样要保护其权益。在此类收购中，要特别注意收购当事人是否有欺诈行为；是否存在内幕交易；收购行为和结果是否违背社会利益；目标公司员工的合法权益是否受到侵害等等。

5、自愿收购和强制收购。这是从收购是否构成法律义务的角度来划分的。自愿收购是指收购人根据自己的意愿在选定的时间内进行的收购。而强制收购是由于大股东持有某一公司的股份达到一定的比例时，由法律强制其在规定的时间内发出全面要约而进行的收购。这两者的划分在某种意义上讲是相对的，因为上市公司收购从法律上说是以行为人的自愿为基础条件的。任何一次收购，都是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股票的行为，即使是持股比例达到强制收购的程度，多数情况也属于收购者计划中的事。而且即或是强制收购，法律也最大程度地尊重了收购人的意愿。如我国《证券法》第81条就规定，投资者“强制义务”的产生，除了“持有一个上市公司已发行股份的百分之三十”这一条件外，还必须有“继续进行收购”的意愿，这在一定程度上就尊重了投资者自身的意愿。

6、单独收购和共同收购。这是以收购主体是单一的还是多个的人为标准来划分的'。单独收购是指一个自然人或法人独自实施收购行为的收购。而共同收购是指两个或两个以上的自然人或法人为达到控制一个上市公司的目的，根据相互之间的正式或非正式协议，互相合作共同购买目标公司股份的行为。我国《证券法》对“共同收购人”的情况未置一词，甚至也放弃了《股票条例》中“直接或间接持有”的概念，应该说对“共同收购人”的认定属于规范上市公司中不可避免的问题，故有学者提出这有待在上市公司收购细则中完善，并且我国立法应对英美法中“一致行动人”的规定加以借鉴。

7、现金收购、换股收购和混合收购。这是根据对目标公司的支付方式不同为标准来划分的。现金收购是指收购者付给目标公司股东的对价为现金的公司收购。这是一种最简单的支付方式，目标公司股东可立即获得一笔现金从而回避市场利率风险，收购公司也可以此避免目标公司股东在本公司中拥有较多的投票权。但是现金收购的弊端也是非常明显的。对收购者来说，现金的支出将使公司现金紧缺，危及公司的财务安全；对资产出让者来说，现金收购将增加其税收负担，减少其财富总量。换股收购是指收购者以自己公司的股份换取目标公司股东的股份而达到控制该公司目的的公司收购。股票支付方式对收购方来说，可以减少收购中的现金支出；对被收购方来说，可使资产转让的税收负担递延，而且可使资产转让者在收购公司中持有一定的权益。但是，股票支付也有不利之处。对资产转让者来说，收购公司的股票仅仅是一种虚拟资本，若股价下跌，其必将受损。对资产收购者来说，由于向转让者支付了大量的本公司股票，可能会使本公司原有股东丧失控制权，从而使得资产转让者反接管资产收购者。

混合收购是指收购者以现金、本公司股份、或债券等其它证券混合作为支付给目标公司股东对价的公司收购。由于现金收购与换股收购各有利弊，于是就产生了将这两者结合起来的混合支付方式。

8、横向收购和纵向收购。这是根据目标公司和收购公司是否处于同一行业部门为标准来划分的。横向收购是指收购公司与目标公司处于同一行业，产品属于同一市场的收购。此种收购的目的是收购公司为了扩大规模，提高产品占有率。而纵向收购是指目标公司与收购公司在生产过程、经营环节相互衔接，或具有纵向协作关系的收购。

（五）上市公司收购。

的程序及后果。

1、要约收购的程序。

（1）要约收购的开始。收购要约的发出即意味着要约收购的开始。理论上讲，发出收购要约是收购人的一项权利，任何人只要有足够的资金能力，并遵照法律规定的程序，在任何持股比例下（甚至还没有持有目标公司股票）都可选择适当时候发出部分或全部要约，这称为自愿要约。但在某些情况下，收购要约的发出可能成为一种强制性的义务，各国立法都有关于强制要约收购的规定，使得要约发出的时间受到了法律的一定限制。而实践中，要约收购多基于强制要约制度产生，即投资者已持有目标公司股份达到法定比例时，收购人应发出收购要约，启动要约收购程序。我国《证券法》第81条对强制要约制度做出了规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机关免除发出要约的除外。”（《证券法》未对“共同收购人”、“一致行动人”等做出规定，也放弃了《股票条例》中“直接或间接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以规定这种大股东全面要约收购的义务，主要是为了保护中小股东的利益。当投资者已经持有一个公司30%的股份时，法律推定投资者已实际获得了目标公司的控制权。此时，如果不规定大股东全面要约收购的义务，给予小股东以出售股票的机会，大股东难免不会凭借其控股地位损害小股东的利益。

此外，证券法还进一步规定了强制要约收购的豁免情况，即“经国务院证券监督管理机关免除发出要约的除外”。但此立法表述未对豁免条件做出具体规定，容易使得有关强制要约义务的豁免成为无章可循的黑箱操作，有可能导致主管部门说豁免就豁免，中小股东的利益无从保证，使得强制要约收购的规定如同虚设。因此为了树立证券市场上法规的权威性和严肃性，有必要在借鉴他国立法实践的基础上，对强制要约收购的豁免条件做出具体规定。（后面详述）。

（2）报告及公告义务。依照我国《证券法》第82条、第83条的规定，收购要约直接向目标公司的股东发出之前，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，报送之日起的十五日后方可公告其收购要约，并且此报告书还应当同时提交证券交易所。此规定的意图旨在使证券监督管理机构及时知悉并监管收购行为，使要约更具公开性。在我国收购要约的发出并不以证券监督管理机构的批准为前提，但我国台湾地区的《证券交易法》却坚持事先审批制，其第43条第1款规定：“不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人公开收购公开发行公司之有价证券，非经主管机关核准，不得为之。”从总的说来，绝大多数国家对收购要约的发出并没有设置过多的限制，以此扩大收购人的收购自由程度，这本身也是国际立法的趋势。

英国、香港的证券立法要求收购要约应当首先向目标公司的董事局或其顾问作出，然后才向公众公布，而不得直接向目标公司股东提出。此举的目的在于尽量减少收购的敌意性，争取目标公司管理层的合作。但此种立法难免会使得目标公司能够在较为充分的时间里，拟制各种反收购措施以制止收购成功。考虑到我国目前证券市场上的内幕交易尚缺乏有效的监管措施，笔者认为我国证券法规定收购要约直接向股东发布是比较适宜的。

（3）收购要约的期限。对于一般的要约，要约人可以自行规定要约的有效期，法律对之没有任何的限制，但对于收购要约，各国立法均明确规定了收购要约的有效期限不得少于一定的合理期间，其立法目的在于给予目标公司股东充分时间从要约人或公司管理部门获取有关要约的资料，以便在此基础之上做出理性的投资判断，减少或避免由此引起的投资风险和损失。英国《公司收购与合并法典》规定收购要约的有效期限不得少于21天；美国《威廉姆斯法案》规定收购要约的期限不得低于20个工作日；欧共体《公司法第十三号指令》规定得稍长一些，为四周。此外，各国还同时规定了收购要约的最长有效期限，欧共体为十周；英国、香港地区规定为不超过60天；日本规定为30日以内；加拿大为35天。规定最长的收购要约期限是有必要的，这能使受要约的股东及时得到收购对价，也能提高收购效率，避免目标公司股票因长期处于不稳定地位而影响其在市场上的顺利流通。我国《证券法》第83条第2款对收购要约的期限做出了明确规定：“收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日”。

（4）收购要约的价格。收购价格是收购要约的重要内容。由于收购价格集中体现了目标公司股东与收购人双方的利益，因而各国收购立法都非常重视收购价格及其计算方法、支付方式等的规定。在收购价格上各国主要有自由定价主义和价格法定主义两种做法。我国《股票条例》第48条曾采用法定主义对收购价格、支付方式作了明确规定，收购要约人对此没有任何自由决定的权利，这无疑会增加收购的成本，同时也背离市场经济规律的要求，不符合我国进行公司收购立法的本意。我国《证券法》对收购价格却未作任何规定，完全由收购人根据市场情况自主决定，这又似乎走向了另一个极端，笔者认为我国应从证券市场的发展前景着眼，借鉴他国立法，考虑与国际接轨，应在收购法规中对收购价格的下限和收购价格的变更做出限制性规定，以保护中小股东的利益。

（5）收购要约的变更和撤销。收购要约的变更是指收购要约生效后，要约人对要约条件进行修改的行为。收购要约的撤消是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。各国收购立法从保护受要约人的利益出发，对收购要约的变更，在时间、内容及方式等方面都施以特殊限制，主要是为了维护收购要约的相对稳定性以及保证受要约人有一定的时间来考虑如何应对要约条件的变更。我国《证券法》第84条第2款仅简单规定：“在收购要约的有效期内，收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。”其没有关于变更要约在时间和内容上限制的规定，笔者认为这有待补充。

至于收购要约的撤销，各国立法均有严格控制。因为撤销已生效的收购要约，往往可能危及相对人的利益，使其在证券市场上错失良机，并给股市行情带来波动。故对要约的撤销采取严格主义，意在维护市场的稳定和交易的诚实信用原则，防止收购人滥用此权利逃避责任，规避市场风险，损害要约人的利益。但由于收购的成功受种种不可预料因素的制约，一味强调要约的不可撤消，反而会使受要约人得不到及时补救而遭受更大的损失，故在特定情况下应允许要约人撤销要约。我国《证券法》第84条第1款规定：“在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。”笔者认为对收购要约的撤销作更为灵活的规定也许会更务实一些，比如可将此条文表述为：“除法律规定或要约合法所附条件成就的情况外，在收购要约的有效期限内，收购人不得随意撤销要约。”

在公司收购中，由于受要约人与收购人相比，处于明显的不利地位，各国收购立法基于维护其正当权益的目的，都赋予受要约人在一定条件下单方面解除合同的权利。如《美国证券交易法》第14条第4款第7项（14d-7）规定，“受要约人承诺后，如果要约人在收购开始60天后尚未对已做出承诺并交付股票的受要约人支付相应的价金，已做出承诺的受要约人有权在收购开始的60天以后的任何时间内撤回其根据要约向收购要约人所交付的股票。”这种规定可以给那些在收购开始后很短时间内就仓促做出承诺的受要约人一次在获悉更全面的信息的条件下重新作决定的机会。我国《证券法》对收购要约的承诺事宜未作出任何规定，这对于保护作为收购人相对方的受要约人在上市公司收购中的权益是不利的。

2、协议收购的程序。

协议收购是指收购人与目标公司的股东以协议方式进行的股权转让行为。证券法第四章仅仅就89条、90条对协议收购做出了简单规定，对协议收购的法律地位、信息披露和具体的操作规范涉及甚少。而事实上由于我国特殊的股权结构（后有论述），在大部分股份公司中，国有股占绝对控股地位，国有股和法人股在证券市场又不能充分流通或不能流通，导致协议收购成为了中国目前上市公司收购的主要形式和特色，故证券法对此的规定显得过于简陋。

（1）收购的开始。我国《证券法》第89条第1款规定：“采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。”故协议收购的开始完全取决于收购方的自由意志，法律未作任何限制性的规定。收购意向确定后，收购人应向目标公司的董事会提出，双方就有关收购事项进行磋商、谈判，以达成收购协议，在此过程中，要注意遵循有关法律、行政法规的规定。

（2）报告义务和交易停牌。收购人与被收购公司正式谈判开始后，应立即通知证券主管机关和证券交易所，从正式谈判之日起，被收购公司的股票交易必须停牌，直至公布收购协议之日止。

（3）收购人的报告和公告义务。《证券法》第89条第2款规定：“以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院监督管理机构及证券交易所做出书面报告，并予公告。”第三款规定：“在未做出公告前不得履行收购协议。”可以看到，凡以协议方式收购的，收购方不受现行法规凡持股5%须公告，以及持股在5%――30%之间，增减5%所持股份须公告的约束和限制，这将不利于对目标公司中小股东的保护。故笔者认为，在协议收购中也有必要要求收购方对其收购意图、持股比例、谈判内容等相关信息进行披露。

（4）收购协议的批准和生效根据我国《深圳市上市公司监管暂行办法》规定，收购协议须经双方股东大会批准后生效。协议签订45日后，如未获得股东大会的批准，则协议自动失效。自协议签订之日起至完全履行之日止，被收购公司不得发行任何证券以及签订任何有关公司正常业务范围以外的合同。这主要是为了保证被收购方能如约履行，以免公告发出引起股价波动后，被收购方没有如实履约，损害众多投资者的利益。

3、上市公司收购的法律后果。

上市公司收购将直接导致目标公司控制支配权的转移。收购成功后，收购者由于获得了数量较多的目标公司发行在外的股票，成为了目标公司的控股股东或母公司，因此能够进入公司董事会并可依自己意愿对其进行改组，从而进一步控制公司的经营活动。

收购要约期满后，如果收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的股份总数的50%，称为收购失败。收购要约人在要约期满之日起的12个月内，可以再发出一次新要约，否则该收购人以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外普通股总数的5%，这是稳定证券市场的必要措施。《股票条例》曾对此作出了规定，但《证券法》却未有涉及。

当收购结束后，收购人所持有的目标公司股份达50%时，是谓收购成功，将会产生以下法律后果：

（1）上市公司临时停牌。根据我国《证券交易所管理办法》第57条规定，一旦收购人做出了收购某上市公司的公告，证券监管部门或证券交易所可以决定目标公司的股票临时停牌。这主要是为了增加收购人的收购机会，减少其收购成本，同时又避免公众或股票持有人买卖股票的盲目性。

（2）上市公司收购的报告与公告。为了使证券监管部门和社会公众及时了解收购工作的进展情况，我国《证券法》第93条规定：“收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告”。

（3）上市公司退市。公司股票在证券交易所上市必须具备并保持法律规定的上市条件。我国《公司法》第152条对此做出了规定：“持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人；向社会公开发行的股份达公司股份总的25%以上**.”所以当收购使得目标公司股东人数低于上市所需要的法定人数时，或者收购人持有目标公司已发行股份总数的75%以上时，目标公司将丧失上市资格，其股票应当在证券交易所终止交易。《证券法》第86条对此做出了相应规定。

（4）目标公司组织的变更。上市公司的股东人数如果在收购结束后，少于设立股份有限公司所需要的最低法定人数，该目标公司不仅要停止上市交易，还必须变更其组织为有限责任公司。我国《证券法》第87条第2款规定：“收购行为完成后，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式”。

（5）公司合并。当收购人获取目标公司100%的股权后，便涉及目标公司的存续问题。在承认一人公司的国家，目标公司可继续存续，成为收购人的独资子公司。在不承认一人公司的国家，目标公司必须解散，并入收购公司，即被收购人兼并。我国《公司法》原则上不承认一人公司，故属于后一种情况。《证券法》第92条对此做出了规定：“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司股票撤销的，属于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收购人依法更换”。

（6）对收购人所持有的目标公司股票的转让限制。为防止收购人利用收购机会操纵股市，损害投资者的合法利益，收购人对所持有的被收购公司的股票，在收购行为发生后的一定期限内不得转让。我国《证券法》第91条就规定：“在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让”。

二、上市公司收购的价值评判与定位。

（一）收购的制度功能评价。

不能回避对该问题的分析。

综观学术界的各种讨论，应该说美国学者在这一领域所投入的精力是比较多的，他们所做的分析和论述也是比较全面和深刻的，虽然他们并没有对此达成统一的看法。因篇幅所限，笔者只能根据自己的理解，对几个重要的观点作出归纳并简略述之。

1、争论dd“收购创造价值？”

美国80年代的收购风潮使股份价格上涨，许多人从中赚了大笔的钱。著名学者jensen估计：“1977年至1986年间出售股东通过合并或收购所得到的收益为3，460亿美元（1986年的美元）。购买公司的股东的收益很难估计，据我所知至今还未有人做过统计，不过我猜这至少要另加上500亿美元。这些收益比较来看相当于这10年中所有公司的投资者所获现金股利的51%.”于是有学者就认为给这么多人带来这么多钱的市场一定是正确的，不要干预它。而事实上对这些收益来源的争论就构成了对收购利弊的争论。认为收购有利的学者认为，这些收益的来源可以从目标公司改善的经营管理和合并后公司的协同作用增强中找到，也就是收购本身能够创造价值。而收购的批评者则认为：“上十年的收购并未促进生产的增长。相反，它带来了资产的重组，给重组的支持和建议者带来大量收益，给那些对交易结果下注的人带来巨大收益（或损失），引起重大社会混乱和沉重的债务负担。”

2、理论dd“公司控制权市场”

对公司为什么要进行股权收购，美国理论学界有五中代表性解释，分别是：“从更好的管理中获益；协作收益；垄断的好处；使管理层获益；‘抢劫’收益。”其中最为重要的，也是被讨论地最多的是第一种解释。它认为收购者的目的在于想掌握目标公司的潜在价值，这种潜在价值是由于目标公司不尽人意的经营状况产生的。正如某些评论家指出：“股权收购人是‘公司控制市场’中的中流砥柱，他们监督其它公司的活动，是惩罚不尽人意经营状况的工具。”这就是“公司控制权市场”理论。该理论认为通过公司合并、营业转让、资产收购与股份收购等公司控制权交易方式可以形成一个公司控制权市场。如果一家公司的管理部门无效率或低效率，就会促使投资者对该公司实施收购，从而替换无效或低效的管理部门，使该公司的资产获得更有效的营运。公司控制权市场作为一种公司治理模式能够有效地解决代理成本问题，有利于国民经济，而上市公司收购恰恰能有利于建立公司控制权市场。同时该理论还认为，收购中的各方当事人都是获利者：“收购人通常向目标公司股东开出一个比当前市场价格更高的价格，因此目标公司股东获得了超过市场的”收购溢价“；收购人得到了公司新价值与其对旧股东支付间的差价；不出售的股东从股份价格的变化中得到了好处；对我们来说最重要的是，即使公司从未成为收购目标，其股东也会得利。因为如果管理层不尽职，外部监控始终带来收购的危险。所以管理层会试图降低代理费用以减少收购机会。而减少费用的过程就将提高股份的价格。”按照这种理论，股权收购确实是一件非常美好的事情，无论对股东还是对整个社会来说都是这样。虽然这种收购有利的观念获得了美国最高法院的接受，但还是存在许多重要的批评。

3、反对dd“公司杀手”

相反的观点认为在实践中，收购人能发现目标公司的无效率或低效率尚存问题，而且目标公司股票的市场价格受多种因素的影响，并不能反映公司股票的真实价值。因此虽然收购价格通常高于市场价格，也不一定有利于目标公司股东。此外，无论是发起一项收购，还是阻止一项收购，均牵涉到巨大的成本，而这些成本对于收购双方来说均不能产生财富。更何况事实上，真正经营不善效益差的公司，收购人一般不感兴趣，收购不能简单地认为就是优化配置资源，收购人并非都是经营有方的企业，有的甚至是以牟取暴利为目的的“公司杀手”，他们所关心的倒未必是目标公司的前景发展，而是想通过收购赚上一笔。所以“公司控制市场所产生的制约是相当有限的，它只是经营管理严重失败时的最后补救，而不是执行公司责任的首要手段。”“公开收购虽然有一定的作用，但是对于约束不能令人满意的公司管理部门来说，它们是一种成本高而又不完美的方式”。

4、结论dd“中性行为”

上述争论，各有其理。笔者不是一个经济学家，因此没有资格对所有这些经验主义的研究成果妄加断语，也无资格说收购是否给社会带来了纯粹的经济效益，但是笔者认为，对收购的制度功能作简单的肯定或否定评价都是不妥当的。事实上，公司收购和其它市场行为一样是一种中性行为，其影响作用既有积极的一面，也有消极的一面，利弊共存。正如有学者谨慎地指出：“收购本身不能说是好的或坏的；潜在的经济的、社会利益与弊端只能联系具体的交易才能作出评价。”笔者认为收购立法的目的不应仅仅是促进收购或增加收购的次数，当然也没有理由去有意地压制收购。但是在我国企业平均规模较小，不良资产较多，国际竞争力较弱等具体国情下，笔者认为要充分正视企业界资产重组的需要，我们的政策、法律有必要考虑支持和鼓励包括收购在内的公司控制权交易行为，而实际上，我们的《证券法》较之于《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），已体现出了这一趋向。收购有消极影响的一面，本身并不是一件可怕的事情，我们经济立法的意义恰恰就在于规范市场行为，促进并保护积极作用，抑制并消除消极作用，以最大限度地维持市场机制的正常运转。

（二）上市公司收购立法的宗旨定位。

立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收购立法中明确确定其所要保护的利益。笔者认为，对上市公司收购立法宗旨的确定，一方面要对收购行为有科学的认识，对收购价值有理性的判断，另一方面又应该在借鉴各国立法的基础上，考虑我国经济发展的实际状况和证券市场的现状。

1.两种代表性立法。英美两国关于收购的实践比较丰富，其立法规制也比较完备，所以以英国的收购准则与美国的威廉姆斯法为蓝本制定本国的收购法律是许多国家立法实践的重要特征。例如英国的收购准则在欧洲极具影响力，欧盟第13号公司指令、瑞典、瑞士等国的收购规制均受其影响，澳大利亚、新加坡以及我国香港特别行政区的收购规制也以此为模板；美国的威廉姆斯法则对加拿大、日本等国的收购规制立法产生了重大影响。

的法律就注意限制大股东的交易行为，并且增强了保护中小股东的法律措施。

3、我国立法宗旨的定位。

（1）收购立法的实质。如前所述，收购牵涉到多方的利益，各方都要求法律确保自己利益的实现，防止他方的侵害。而收购立法的实质就是如何处置各方利益的冲突，解决效率与平等的矛盾，寻求利益的平衡点。正如美国著名法学家庞德说过：“法律的作用就是承认、确立、实现和保障人们的利益。就是防止群体之间的利益冲突。法律可以作出偏向某一利益集团的价值判断，以达到各冲突利益的平衡。”

（2）目标公司股东的弱势地位――利益威胁的来源。在上市公司收购中，目标公司广大股东常处于不利地位，其利益最容易受到损害，我们可以分析一下其利益是如何受到威胁的。首先的威胁来自于收购人。目标公司的股东相对于收购人来说处于弱者地位，它对公司情况的了解一般不如收购人，对收购人经过精心研究与周密策划后提出的条件，其只能选择“要么接受要么拒绝”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收购人的侵害；其次来自于目标公司的管理部门。其为维护自己在公司的地位，通常会采取种种反收购措施，从而损害股东自主决定是否接受收购要约的权利；最后还来自于公司会计师对收购公司或目标公司资产状况作虚假说明、收购顾问对收购条件公正性作不准确评价、目标公司其它股东利用内幕消息从事不正当证券交易等等。

（3）结论。有鉴于此，笔者认为收购立法还是应当把规范和限制收购人的行为，保护目标公司股东的正当权益作为立法的宗旨和基本的出发点。可能有人会提出疑问，如果对收购人所作的限制和规范太严，无疑会增加收购成本，给收购人带来负担，降低收购的积极性，这与前面提到的，我国原则上支持、鼓励收购的倾向是矛盾的。笔者认为强调保护目标公司股东利益的同时，立法的宗旨同样也不能忽略促进收购的价值取向，两者都要有所考虑。我国《证券法》在强调对目标公司股东进行保护的同时，较之于《暂行条例》，也为收购的进行创造了更为有利的条件。比如它取消了非法人投资者实施收购的禁止，放宽了大额持股的披露要求等。总之，立法宗旨的确定都是为了维护证券市场的公平、公开和公正。

（三）上市公司收购立法的基本原则定位。

立法的宗旨只有体现为明确的原则，并贯彻到具体的法律规定中，才能得以实现。从各国的收购立法来看，多数国家对基本原则并没有明确的宣示，但是在立法的规制内容里，我们可以看到这些原则已经被得以说明，并且目前已基本趋于一致。我国《证券法》同样未明文规定收购立法的基本原则，但是第四章的内容也体现出了我们对收购立法的价值取向。

我们都知道，贯穿于证券法律法规始终，作为证券法基本原则的“公开、公平、公正”三原则是证券法基本价值观念的精神所在。收购立法作为证券法（尤指证券交易法）的一个重要组成部分，必然要贯彻这大三原则。但是由于上市公司收购立法有其自己的特殊性，既要考虑保护目标公司股东的利益，又要考虑维护收购人的积极性，同时又要考虑维护社会公共利益，故公开、公平、公正原则对公司收购立法的意义就有所侧重。笔者在综合各种观点的基础上，认为这三大原则在上市公司收购制度中的具体体现表现为：目标公司股东平等待遇原则、保护中小股东利益原则、持股信息披露原则和维护公益原则。以下分别论述之：

1、目标公司股东平等待遇原则。

上市公司收购中的股东平等待遇原则，要求“目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇”。具体内容我们从以下几个方面进一步分析：

第一、目标公司股东有平等参与收购的权利。收购人以公开要约方式进行全面收购的情况下，收购要约人必须向目标公司某类股份的全体持有人发出收购要约。在部分收购的情况下，当目标公司股东所欲出卖给收购人的股份超过了收购人所欲购买的股份总额时，收购人必须按照相同比例从每一个同意出卖股份的股东那里购买股份，而不管股东作出同意出卖其股份的意思表示的时间先后。

第二、目标公司股东在信息获取上享有平等权利。收购的全面资料应均等地给予目标公司全体受要约股东，不允许把必须提供给全体股东的资料只提供给部分股东。所有股东在获取信息上均享有平等的、充分的权利，而不论其股份持有的数额、身份、地位等。当收购要约的条件改变时，收购人还必须向目标公司全体股东通知要约条件改变的情况。如果收购人未向全体股东通知要约条件改变或与收购有关的其它重要事实变化的信息，意味着未得到信息的股东将失去一次以改变后的条件或变化后的事实作出重新选择的机会，从而导致股东之间的不平等待遇。

第三、目标公司股东有权获得平等的收购条件。这有几层含义。首先，目标公司的股东平等地享有收购者向任何股东提出的最高价要约。如果在公开要约期间，收购者或一致行动人（后面章节论述“一致行动人”，在此提及是为了达到表述的完整性）提高收购价格，该价格必须适用于所有的受要约人，不论受要约人是否在此之前已作了承诺或者承诺额是否已到达收购要约人所支付的价款。其次，收购要约人不得在要约有效期内以要约以外的任何条件和形式购买股东所持有的股票。收购要约人不得在收购有效期内给予特定股东以正式收购要约所未记载的利益，也不得与特定股东签定或达成附属协议而直接或间接地给予该股东以任何利益。最后，收购要约人不得向部分承诺人支付货币，而向另外的承诺人支付证券。在以综合证券作为支付方式的收购中，收购要约人向任一股东支付的现金和证券的比例应当与其所支付的现金总额和证券总额的比例相当。其目的主要是防止因证券价值不稳定性的风险给股东之间造成事实上的不平等待遇。

2、保护中小股东利益原则。

在上市公司收购中，由于公司的大股东掌握着多数股份，在股东大会上有较大的发言权，对信息的获取能力也较强，为追求自己的更大利益，极有可能实施损害中小股东利益的行为，因此各国收购立法均在具体制度上体现了对中小股东利益的保护。表现在：

第一、强制要约制度。当收购者收购目标公司股权达到法定控股比例时，法律强制其向目标公司全体股东发出全面收购要约。我国《证券法》第81条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理委员会免除发出要约的除外。”（当然此规定也存在许多问题，如何完善，稍后详述）强制要约的目的旨在防止收购者凭其获得的控股权压迫中小股东，损害他们的利益，从而保证了中小股东都有以相同于大股东的高溢价出售股份的机会。

第二、强制购买剩余股票。当收购要约期满后，如果收购要约人持有的股票达到了目标公司的绝对优势比例时（我国《证券法》规定为90%），目标公司其余股东有权向收购要约人以同等条件强制出售其股票。该制度意在给予中小股东最后选择的权利，保证他们公平地享有出售股份而获得利益的机会。

第三，反收购措施的限制使用。上市公司收购一般表现为争夺目标公司的控制权，它所直。

接危及的是目标公司管理层的稳定及构成。所以当收购者提出的价格合理，收购者又具有更高的经营管理水平时，收购往往对目标公司和持股股东是有利的。但经营者却容易从自身私利出发，采取反收购措施，阻止收购的成功，这势必违背没有控股权的中小股东的意愿，损及他们的利益。所以各国法律出于保护股东利益的考虑，都对目标公司的反收购行为作出了严格的或适当的限制。我国《证券法》对上市公司反收购的问题未作规定，不可谓不是一大疏漏。

3、持股信息披露原则。

“太阳是最佳的防腐剂”，“公开”是证券法律制度的首要内容，是实现证券市场有效管理，杜绝一切内幕交易的有力手段，而信息披露原则就是公开原则在上市公司收购中的具体体现。它通过强制收购要约人及目标公司经营者公开与收购有关的各种信息，来保证受要约人获得其作出接受或拒绝要约的决定所需要的足够信息，从而实现对股东正当权益的保护。信息披露原则要求上市公司收购的信息披露必须具有：（1）真实性。即上市公司收购中所披露的信息必须真实可靠，不得有虚假记载或故意隐瞒、遗漏。（2）充分性。股东只有获得与收购有关的充分资料，才能据此作出对自己有利的决定。（3）平等性。信息公开的程度对每一个投资者而言，必须是平等的。只有这样在能够防止大股东利用其特殊地位和资金优势形成对信息的垄断和市场价格的操纵，保护中小股东的合法权益。（4）及时性。有关收购的信息应在合理的期间内迅速、及时地予以公布，不得故意拖延迟缓，以避免内部人员不正当地利用该信息进行内幕交易，损害其它投资者的利益。

信息披露原则所包含的具体内容主要体现在两个方面：第一、大股东持股权益披露。收购人持有目标公司股份达到法定比例时（我国、美国为5%，英、法、欧共体为10%），须履行信息披露义务，公布其收购意图、收购要约的内容以及与收购有关的信息。已披露的信息如发生变更，对此变更也应予以披露。第二、目标公司董事会对此次收购所持有的意见以及持该种意见的理由应向所有股东予以充分披露。因为目标公司董事会往往先于了解有关收购的情况，董事会对于收购的态度将直接影响到投资者的决策，所以为了防止董事会只顾及本身利益而牺牲多数中小股东的利益，法律要求其对上述内容作出披露是十分必要的。

我国《证券法》第80条和第82条对持有百分之五股份的投资者依法作出的书面报告、公告以及收购报告书的具体内容作了规定。我国证监会颁布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》对收购人发出的收购公告书作了进一步较为详细、明确的规定。但是，这些法律、法规均未对信息披露原则中第二个方面的内容作出规定，即未规定目标公司的经营管理者应当向公司股东提供意见和其它情况，这有待立法进一步完善。

4、维护公益原则。

上市公司收购成功后，产生的直接法律后果表面上虽然只是在收购方与被收购方之间形成控制与被控制的关系，但实际上，整个社会却会因此而受到多方面的影响，尤其表现为对市场本身的影响、对市场中其它竞争对手的影响、对资源配置的影响。特别是在敌意收购中，收购方与被收购方的对立关系从小的方面讲会产生股市动荡，从大的方面讲则会影响社会稳定，造成社会资源的浪费。收购成功后，由于社会生产、资本得到进一步集中，容易导致垄断。所以，收购立法应该着眼于避免社会公共利益因收购而受到损害。

从维护公益的原则出发，笔者认为证券立法应注意具体把握以下几个方面：

第一、收购方必须在有足够的履行要约的能力时，才能公布收购要约，甚至“被收购公司的董事会有权要求收购人提出保证，以确保其完全履行该协议”。否则，要约一旦公布，目标公司的股价便会受到波动，如果此时收购条件并没有达到，收购没有成功，就会导致投资者判断失误。所以，收购各方必须尽力防止制造虚假市场，确保他们发表的声明不会误导股东或市场。

第二、对目标公司职工利益的保护。多数情况下，职工并不是公司股东，职工对待收购的态度也不直接影响到收购的成败，所以许多国家的法律都没有提供直接有效的规定，让职工介入到影响公司收购的过程。尽管目标公司职工的利益必须服从公司及股东的利益，但是从社会稳定的角度考虑，收购立法仍然应注重对公司收购后的职工利益进行保护。如保护目标公司职工现有的权利，确保职工对有关情况的知情权等。这在我国收购立法中也是一大空白。

第三、对公司收购进行必要的监管，防止收购导致垄断，破坏市场的公平竞争。各国法律对此的一般做法是赋予证券交易主管机关审查权，如果拟议中的收购违反社会公共利益，主管机关可以禁止或限制该次证券收购，或者命令收购人出售其已购入的股份，或者规定有关的公司兼并行为只能在某些条件下进行，以分散其营业或交易。这在我国关于收购的相关立法中也只字未提。

毋须讳言，我国现有的证券立法对上述原则的界定和贯彻，存。

上市公司收购法律问题研究

上市公司收购是指投资者依法购买股份有限公司已发行上市的股份，从而获得该上市公司控制权的行为。

第一章总则。

第一条为了规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动，保护上市公司和投资者的合法权益，维护证券市场秩序和社会公共利益，促进证券市场资源的优化配置，根据《证券法》、《公司法》及其他相关法律、行政法规，制定本办法。

第二条上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵守法律、行政法规及中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的规定。当事人应当诚实守信，遵守社会公德、商业道德,自觉维护证券市场秩序，接受政府、社会公众的监督。

第三条上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。在相关信息披露前，负有保密义务。

信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第四条上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益。

上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得国家相关部门批准的，应当在取得批准后进行。

外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。

第五条收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时釆取上述方式和途径取得上市公司控制权。

收购人包括投资者及与其一致行动的他人。

第六条任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。

有下列情形之一的，不得收购上市公司：

(一)收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续。

(二)收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;。

(三)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;。

(四)收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形;。

(五)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

第七条被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。

被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害;未能消除损害的,应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。

第八条被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。

被收购公司董事会针对收购所做出的决策及釆取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用权利对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。

第九条收购人进行上市公司的收购，应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。

财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。

财务顾问认为收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的，应当拒绝为收购人提供财务顾问服务。

财务顾问不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司的收购谋取不正当利益。

第十条中国证监会依法对上市公司的收购及相关股份权益变动活动进行监督管理。

中国证监会设立由专业人员和有关专家组成的专门委员会。专门委员会可以根据中国证监会职能部门的请求，就是否构成上市公司的收购、是否有不得收购上市公司的情形以及其他相关事宜提供咨询意见。中国证监会依法做出决定。

第十一条证券交易所依法制定业务规则，为上市公司的收购及相关股份权益变动活动组织交易和提供服务，对相关证券交易活动进行实时监控，监督上市公司的收购及相关股份权益变动活动的信息披露义务人切实履行信息披露义务。

证券登记结算机构依法制定业务规则，为上市公司的收购及相关股份权益变动活动所涉及的证券登记、存管、结算等事宜提供服务。

第二章权益披露。

第十二条投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。

第十三条通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之曰起3曰内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

第十四条通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。

投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%的，应当依照前款规定履行报告、公告义务。

前两款规定的投资者及其一致行动人在作出报告、公告前，不得再行买卖该上市公司的股票。相关股份转让及过户登记手续按照本办法第四章及证券交易所、证券登记结算机构的规定办理。

第十五条投资者及其一致行动人通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到前条规定比例的，应当按照前条规定履行报告、公告义务，并参照前条规定办理股份过户登记手续。

第十六条投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书：

(二)持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益;。

(三)上市公司的名称、股票的种类、数量、比例;。

(六)中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。

前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，还应当披露本办法第十七条第一款规定的内容。

第十七条投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容：

(一)投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图;。

(二)取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排;。

(五)前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易;。

(六)不存在本办法第六条规定的情形;。

(七)能够按照本办法第五十条的规定提供相关文件。

前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人的，还应当聘请财务顾问对上述权益变动报告书所披露的内容出具核查意见，但国有股行政划转或者变更、股份转让在同一实际控制人控制的不同主体之间进行、因继承取得股份的除外。投资者及其一致行动人承诺至少3年放弃行使相关股份表决权的，可免于聘请财务顾问和提供前款第(七)项规定的文件。

第十八条已披露权益变动报告书的投资者及其一致行动人在披露之曰起6个月内，因拥有权益的股份变动需要再次报告、公告权益变动报告书的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;自前次披露之日起超过6个月的，投资者及其一致行动人应当按照本章的规定编制权益变动报告书，履行报告、公告义务。

第十九条因上市公司减少股本导致投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动出现本办法第十四条规定情形的，投资者及其一致行动人免于履行报告和公告义务。上市公司应当自完成减少股本的变更登记之日起2个工作日内，就因此导致的公司股东拥有权益的股份变动情况作出公告;因公司减少股本可能导致投资者及其一致行动人成为公司第一大股东或者实际控制人的，该投资者及其一致行动人应当自公司董事会公告有关减少公司股本决议之日起3个工作日内，按照本办法第十七条第一款的规定履行报告、公告义务。

第二十条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人依法披露前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常的，上市公司应当立即向当事人进行查询，当事人应当及时予以书面答复，上市公司应当及时作出公告。

第二十一条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人应当在至少一家中国证监会指定媒体上依法披露信息;在其他媒体上进行披露的，披露内容应当一致，披露时间不得早于指定媒体的披露时间。

第二十二条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人釆取一致行动的，可以以书面形式约定由其中一人作为指定代表负责统一编制信息披露文件，并同意授权指定代表在信息披露文件上签字、盖章。

各信息披露义务人应当对信息披露文件中涉及其自身的信息承担责任;对信息披露文件中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关部分承担连带责任。

第三章要约收购。

第二十三条投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约(以下简称全面要约)，也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约(以下简称部分要约)。

第二十四条通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当釆取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。

第二十五条收购人依照本办法第二十三条、第二十四条、第四十七条、第五十六条的规定，以要约方式收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5%。

第二十六条以要约方式进行上市公司收购的，收购人应当公平对待被收购公司的所有股东。持有同一种类股份的股东应当得到同等对待。

第二十七条收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面。

要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券(以下简称证券)支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。

第二十八条以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，聘请财务顾问，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。

本次收购依法应当取得相关部门批准的，收购人应当在要约收购报告书摘要中作出特别提示，并在取得批准后公告要约收购报告书。

第二十九条前条规定的要约收购报告书，应当载明下列事项：

(二)收购人关于收购的决定及收购目的，是否拟在未来12个月内继续增持;。

(四)预定收购股份的数量和比例;。

(五)收购价格;。

(六)收购所需资金额、资金来源及资金保证，或者其他支付安排;。

(七)收购要约约定的条件;。

(八)收购期限;。

(十二)前24个月内收购人及其关联方与上市公司之间的重大交易;。

(十三)前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖被收购公司股票的情况;。

(十四)中国证监会要求披露的其他内容。

收购人发出全面要约的，应当在要约收购报告书中充分披露终止上市的风险、终止上市后收购行为完成的时间及仍持有上市公司股份的剩佘股东出售其股票的其他后续安排;收购人发出以终止公司上市地位为目的的全面要约，无须披露前款第(十)项规定的内容。

第三十条收购人按照本办法第四十七条拟收购上市公司股份超过30%，须改以要约方式进行收购的，收购人应当在达成收购协议或者做出类似安排后的3日内对要约收购报告书摘要作出提示性公告，并按照本办法第二十八条、第二十九条的规定履行公告义务，同时免于编制、公告上市公司收购报告书;依法应当取得批准的，应当在公告中特别提示本次要约须取得相关批准方可进行。

未取得批准的，收购人应当在收到通知之曰起2个工作曰内，公告取消收购计划，并通知被收购公司。

第三十一条收购人自作出要约收购提示性公告起60曰内，未公告要约收购报告书的，收购人应当在期满后次一个工作曰通知被收购公司，并予公告;此后每30日应当公告一次，直至公告要约收购报告书。

收购人作出要约收购提示性公告后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当公告原因;自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。

第三十二条被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20曰内，被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。

收购人对收购要约条件做出重大变更的，被收购公司董事会应当在3个工作日内公告董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见。

第三十三条收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式,对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。

第三十四条在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。

第三十五条收购人按照本办法规定进行要约收购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告曰前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。

要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每曰加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析，说明是否存在股价操纵、收购人是否有未披露的一致行动人、收购人前6个月取得公司股份是否存在其他支付安排、要约价格的合理性等。

收购公司股东的方式和程序安排。

收购人聘请的财务顾问应当对收购人支付收购价款的能力和资金来源进行充分的尽职调查，详细披露核查的过程和依据，说明收购人是否具备要约收购的能力。收购人应当在作出要约收购提示性公告的同时，提供以下至少一项安排保证其具备履约能力：

(二)银行对要约收购所需价款出具保函;。

(三)财务顾问出具承担连带保证责任的书面承诺，明确如要约期满收购人不支付收购价款，财务顾问进行支付。

第三十七条收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日;但是出现竞争要约的除外。

在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。

第三十八条釆取要约收购方式的，收购人作出公告后至收购期限届满前，不得卖出被收购公司的股票，也不得釆取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。

第三十九条收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。

收购人需要变更收购要约的，必须及时公告，载明具体变更事项，并通知被收购公司。

第四十条收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。

出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，不得超过最后一个竞争要约的期满日，并按规定追加履约保证。

发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15曰发出要约收购的提示性公告，并应当根据本办法第二十八条和第二十九条的规定履行公告义务。

第四十一条要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的，收购人应当在该重大变化发生之日起2个工作日内作出公告，并通知被收购公司。

第四十二条同意接受收购要约的'股东(以下简称预受股东)，应当委托证券公司办理预受要约的相关手续。收购人应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预受要约股票的临时保管。证券登记结算机构临时保管的预受要约的股票，在要约收购期间不得转让。

前款所称预受，是指被收购公司股东同意接受要约的初步意思表示，在要约收购期限内不可撤回之前不构成承诺。在要约收购期限届满3个交易日前，预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续，证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。在要约收购期限内，收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。

出现竞争要约时，接受初始要约的预受股东撤回全部或者部分预受的股份，并将撤回的股份售予竞争要约人的，应当委托证券公司办理撤回预受初始要约的手续和预受竞争要约的相关手续。

第四十三条收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;以终止被收购公司上市地位为目的的，收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。

收购期限届满后3个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管;收购人应当公告本次要约收购的结果。

其股票，收购人应当收购。

第四十五条收购期限届满后15日内，收购人应当向证券交易所提交关于收购情况的书面报告，并予以公告。

第四十六条除要约方式外，投资者不得在证券交易所外公开求购上市公司的股份。

第四章协议收购。

第四十七条收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的,按照本办法第二章的规定办理。

收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。

收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;但符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议;未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

第四十八条以协议方式收购上市公司股份超过30%，收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请，委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。

收购人自取得中国证监会的豁免之日起3日内公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书;收购人未取得豁免的，应当自收到中国证监会的决定之日起3日内予以公告,并按照本办法第六十一条第二款的规定办理。

第四十九条依据前条规定所作的上市公司收购报告书，须披露本办法第二十九条第(一)项至第(六)项和第(九)项至第(十四)项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。

已披露收购报告书的收购人在披露之曰起6个月内，因权益变动需要再次报告、公告的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6个月的，应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务。

第五十条收购人公告上市公司收购报告书时，应当提交以下备查文件：

(一)中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件;。

(四)收购人为法人或者其他组织的，其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明;。

(六)财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见;收购人成立未满3年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。

境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，除应当提交第一款第(二)项至第(六)项规定的文件外，还应当提交以下文件：

(二)收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。

第五十一条上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行收购或者通过本办法第五章规定的方式取得本公司控制权(以下简称管理层收购)的，该上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度，公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2。公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告，本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。独立董事发表意见前，应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告。

上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第一百四十八条规定情形，或者最近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。

第五十二条以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期(以下简称过渡期)。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3;被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保;被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。

第五十三条上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。

控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露，并釆取有效措施维护公司利益。

第五十四条协议收购的相关当事人应当向证券登记结算机构申请办理拟转让股份的临时保管手续，并可以将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行。

第五十五条收购报告书公告后，相关当事人应当按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则，在证券交易所就本次股份转让予以确认后，凭全部转让款项存放于双方认可的银行账户的证明，向证券登记结算机构申请解除拟协议转让股票的临时保管，并办理过户登记手续。

收购人未按规定履行报告、公告义务，或者未按规定提出申请的，证券交易所和证券登记结算机构不予办理股份转让和过户登记手续。

收购人在收购报告书公告后30曰内仍未完成相关股份过户手续的，应当立即作出公告，说明理由;在未完成相关股份过户期间，应当每隔30曰公告相关股份过户办理进展情况。

第五章间接收购。

第五十六条收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%未超过30%的，应当按照本办法第二章的规定办理。

收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约;收购人预计无法在事实发生之曰起30日内发出全面要约的，应当在前述30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30%或者30%以下，并自减持之曰起2个工作日内予以公告;其后收购人或者其控制的股东拟继续增持的，应当釆取要约方式;拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当按照本办法第四十八条的规定办理。

第五十七条投资者虽不是上市公司的股东，但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到前条规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的，应当按照前条规定履行报告、公告义务。

第五十八条上市公司实际控制人及受其支配的股东，负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合务，导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的，上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的，中国证监会依法进行查处。

农民工就业歧视的法律问题研究

摘要：城市农民工为城市的建设、市民的生活提供着廉价的服务，已是城市社会结构中不可或缺的组成部分。

他们的流动和劳动对于缩小城乡差距、增加农民收入、加快我国城镇化进程、实现全面小康社会等起着非常重要的经济和社会作用。

农民工就业歧视问题是我国城镇化过程中出现的一种特殊问题，而且消除农民工就业歧视，实现农民工的公平就业是成为构建社会主义和谐社会的应有之义。

一、问题的提出。

改革开放以后，随着农村生产经营体制的改革，农业科技的飞跃发展和农业劳动生产率的提高，许多农村劳动力从土地上解放出来，农村出现了剩余劳动力。

鉴于当时户籍制度的限制和乡镇企业的发展，农村剩余劳动力的转移途径一开始只能是就土地转移，即“离土不离乡”，进入乡镇企业务工。

随着我国户籍制度的松动和城市用工制度的改革，农村剩余劳动力的转移又增加了一条途径即异地转移。

所谓异地转移是指许多农村剩余劳动力为了增加家庭收入，纷纷离开家乡，离开土地，进城务工，形成了有中国特色的“离土又离乡”的“民工潮”，形成了城市农民工这一特殊群体。

城市农民工是指在城市中从事二、三产业劳动的农民。

农民工这个词代表的是一种社会身份与职业的结合，其中“农民”表明的是他们的社会身份，“工”则表明他们从事的职业。

这种社会身份与职业分离的状态，使农民工处于“边缘人”的状态。

一方面他们虽然进入了城市，但是生活方式、思想观念还保留着农村的痕迹，还没有真正从传统的农民中分离出来。

进城就业的经历，又使他们很难回归到原有的生活中，他们的一只脚已经踏入产业工人的门槛，另一只脚还拖在传统农民的巢臼里。

他们还处在从传统农民到产业工人脱胎换骨的过程，充当着从传统农民到产业工人的中介角色，成了所谓的“非城非乡、亦城亦乡、非工非农、亦工亦农”的城市“边缘人”，有人称之为夹心阶层或社会结构中的“第三元”。

城市农民工为城市的建设、市民的生活提供着廉价的服务，已是城市社会结构中不可或缺的组成部分。

他们的流动和劳动对于缩小城乡差距、增加农民收入、加快我国城镇化进程、实现全面小康社会等起着非常重要的经济和社会作用。

但是许多制度设计的不公平、法规的不完善或缺位、维权组织的缺失等，使得城市农民工在城市社会中处于较低的地位，他们的合法权益屡遭侵犯，人格尊严屡受践踏，成为城市社会中的新的弱势群体，受到了来自城市社会方方面面的歧视，特别是就业歧视。

农民工就业歧视问题是我国城镇化过程中出现的一种特殊问题，而且消除农民工就业歧视，实现农民工的公平就业是成为构建社会主义和谐社会的应有之义。

农民工就业歧视是我国劳动力市场上特有但又普遍存在的现象。

我们认为农民工就业歧视是指由于制度变迁和社会转型等多种因素引起的农民工在进入劳动力市场前、进入劳动力市场中及退出劳动力市场的过程中遭遇的不公正或有差别的对待。

农民工的就业歧视具体表现在三个方面:就业机会歧视、就业待遇歧视、就业保障歧视。

就业机会方面的歧视主要指政府对民工的行政性限制和歧视性收费。

第一、工种和行业限制。

有些地方政府把职业分为好坏两等类，把劳动力分为本地劳动力和外地劳动力两等，工种和待遇相对好的职业安排本地劳动力就业，外地劳动力只能去寻找本地劳动力不愿干的报酬低、待遇差的脏、重、累、险等性质的临时工作岗位。

第二、外来民工还要经进入城市的有关机构办理暂住证、务工证、卫生健康证等，支付各种证照费。

再次，其他限制。

如学历限制，规定外地劳动力就业的最低学历;配额限制，规定使用外地劳动力的总量等。

我国1994年颁布的《劳动法》第三条规定了劳动者有平等就业的'权利，这些做法损害了进城农民平等就业的权利，对外出就业农民带有明显的歧视性。

此类成本主要有两种：首先，迁移成本。

从农民工净流出最多的四川省到净流入最多的广东省，乘火车的路程遥远，长时间、长距离的奔波拥挤之苦，非一般人能够忍受。

其次，货币成本。

一方面是指车票支出。

一般而言，农民工流动大多集中在春节前后此时车票在铁道部门的垄断之下都会上浮20%左右。

另一方面指办证支出。

以上两项支出往往相当于一个农民工两三个月的收入。

工作条件方面在担负了巨大的搜寻成本，跨过政府、企业设置的层层门槛后，进城农民工终于进入了企业，成了一名工人，然而等待他们的却是恶劣的工作环境，高劳动强度的工作以及超长的劳动时间。

众所周知，城市里最脏、最苦、最累、最危险的活都是农民工干的。

建筑业劳动是既重又危险的工作，而在第一线工作的大部分都是进城农民工。

煤矿、铁矿、金银矿是最危险的行业，煤矿瓦斯爆炸每年夺去数以千计人的生命，可是80%以上在井下工作的都是农民工。

用人单位为了降低成本，追求利润，让农民工在极其恶劣的环境中工作，没有任何安全保障。

超长的劳动时间是农民工备受歧视的另一个表现。

农民工承担了城市里最辛苦、最粗重的工作，然而他们的工资水平却远低于城市职工。

年《解决农民工问题的若干意见》出台以前的情况经过十多年的改革努力，中国社会保障制度的改革已经取得了瞩目的成绩，保障了越来越多的城镇居民的基本生活权益。

但进城民工并没有从中受益，他们在城市的生活、工作及相关待遇并没有本质的改变，在遭遇到城市居民可能遭遇的各种生活风险，如工伤事故风险、疾病风险、失业风险、其他意外生活风险之后，只能依靠自己的力量去解决，国家既没有相应的制度安排来提供援助，也缺乏必要的途径来化解。

近几年不断增长的城市农民工工伤事件和理论学术界将城市农民工视为社会弱势群体的事实，反映了城市农民工对社会保障权益的诉求不仅是客观的，而且是正当的、迫切的。

然而，长期以来，他们却被社会保障制度拒之于门外，城市农民工人的社会保障状况不容乐观。

农民工就业歧视是一种非常复杂的社会现象，是深刻的历史原因和现实共同作用产生的结果。

我们从制度因素和社会因素两方面进行分析。

就制度因素而言，它至少包括三方面的含义:户籍制度、城市用工制度、社会保障制度。

我国城乡二元制度导致农村和城市分离，劳动力不能在农村和城市之间自由流动，而城乡二元分割的根本原因就在于户籍制度。

户籍制度的存在，使国家对农村和城市区别对待，造成了城市和农村事实上的不平等，农民工被挡在了城市大门之外，阻碍了农村和城市之间人口的流动，成为市场配置劳动力资源过程中超经济的行政性强制和阻碍劳动力自由流动的“制度性樊篱”。

户籍制度因其实行时间长、限制性强，仍然是维护排他性劳动就业的制度，是造成就业歧视的直接根源，是影响农民工进城就业的一个根本性的障碍因素。

城市用工制度的存在，导致城市劳动力与农民工在劳动力市场上没有平等的劳动就业权利，农民工实际上并不具有自由择业的竞争力，城市劳动力市场事实上是排斥农民工的，把农民工限制在苦、脏、险的行业上，其它行业即便农民工有竞争力也不易进入，有的城市政府甚至明文规定限制农民工进入某些产业，对农民工筑起产业壁垒。

我国的社会保障制度是根据居民的身份构建的，由于长期存在的城乡二元户籍身份的分离和城乡二元社会结构，使我国城乡居民处于不同类型的社会保障体系之中，享受着不同的医疗卫生资源。

在这种社会保障体系框架下，城市职工享受的是一种较为稳固的公共保障，而农民工的惟一保障就是远在家乡的那片承包田，可以说，城市社会保障制度是把农民工排斥在外的。

城市职工下岗可以享受低保待遇，取得政府再就业帮助，而农民工则完全处于无助状态;城市职工患病、负伤可以享受医保，尽管农民工工作环境极端恶劣，安全缺乏保障，但他们却没有最需要的工伤、医疗保险，也就更谈不上其它社会福利了。

就社会因素而言，它由社会意识、对违规的态度以及操作的现实困难三部分内容组成。

城市居民对农民工权利的漠视或轻视，推动了就业歧视的实行，而农民工自身权利意识的淡薄则降低了这一制度实行的阻力。

从历史的角度看，农民阶层虽然在我国具有重要的地位，在社会主义革命和建设中做出了巨大贡献，但传统的文化观念却将农民工归入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，再加上城市与农村的长期隔绝，市民与农民工之间缺少必要的沟通，农民工几十年中发生的变化和整体素质的提高不被城市居民所了解，传统陈旧的观念、错误的认识一时难得到很大的改变，而这些观念反映在非农社会必然是对农民工权益的忽视或轻视。

从现实的角度看，长期的城乡隔绝被打破后，农民工进入城市寻找工作，在一定程度上冲击了城市社会长期以来形成的生活格局和利益格局，引起了非农社会的不安;加之农民工进城所引发的一些社会问题，使得城市居民包括一些决策者认为农民工会给社会治安、城市交通、市民就业、环境卫生等带来严重问题，甚至将已经出现的一些问题完全归咎于农民工，而一些不负责任的媒体的大肆渲染则更加强化了这种观念，政策性就业歧视成为地方政府管理农民工的首选对策。

另外，农民工自身权利保护意识的缺乏，使得本来就有限的权益保护途径没有能够发挥应有的作用，农民工权益得不到有效的保障，久而久之，农民工在意识上已经对城市居民的歧视陷入了麻木的境地，从心理上也认同了这种歧视的存在，这必然减少了政策性就业歧视实行的阻力与障碍。

农民工流动的时间性、区域性极大，很不便于管理，政府部门在管理中都往往觉得费时、费力。

用人单位也常常因为农民工流动性大，觉得不便于对其进行长期规划。

另外，流入地政府出于财政、资源等方面的考虑，也大多不愿承担这种看似额外的负担，从而表现出对农民工持一种“希望马儿跑，但不想管马儿吃没吃草”的态度和做法。

这种现实的困难进一步加剧了农民工在城市遭受的歧视。

但造成农民工就业歧视的不是单项制度，而是一整套的制度设计和安排，包括户籍制度、社会保障和福利制度、劳动就业制度、人事制度、组织制度、人口迁移制度、教育制度、财政制度、住房制度乃至政治制度等，这些具体制度从总体上将农民工与城市居民有区别地分离出来，使农民工不能完全融入城市劳动力市场，己成为一个与城市居民完全不同的、所谓的边缘群体。

参考文献：

[1]简新华，黄馄等.中国工业化和城市化过程中的农民工问题研究[m].人民出版社，.

[2]韩俊.中国农民工战略问题研究[m].上海:上海远东出版社，.

[3]张跃进.中国农民工问题解读[m].北京：光明日报出版社，.

上市公司收购法律问题研究

第六十九条财务顾问在收购过程中和持续督导期间，应当关注被收购公司是否存在为收购人及其关联方提供担保或者借款等损害上市公司利益的情形，发现有违法或者不当行为的，应当及时向中国证监会、派出机构和证券交易所报告。

第七十条财务顾问为履行职责，可以聘请其他专业机构协助其对收购人进行核查，但应当对收购人提供的资料和披露的信息进行独立判断。

第七十一条自收购人公告上市公司收购报告书至收购完成后12个月内，财务顾问应当通过日常沟通、定期回访等方式，关注上市公司的经营情况，结合被收购公司定期报告和临时公告的披露事宜，对收购人及被收购公司履行持续督导职责：

(一)督促收购人及时办理股权过户手续，并依法履行报告和公告义务;。

(二)督促和检查收购人及被收购公司依法规范运作;。

(三)督促和检查收购人履行公开承诺的情况;。

(六)督促和检查履行收购中约定的其他义务的情况。

在持续督导期间，财务顾问应当结合上市公司披露的季度报告、半年度报告和年度报告出具持续督导意见，并在前述定期报告披露后的15日内向派出机构报告。

在此期间，财务顾问发现收购人在上市公司收购报告书中披露的信息与事实不符的，应当督促收购人如实披露相关信息，并及时向中国证监会、派出机构、证券交易所报告。财务顾问解除委托合同的，应当及时向中国证监会、派出机构作出书面报告，说明无法继续履行持续督导职责的理由，并予公告。

第八章持续监管。

第七十二条在上市公司收购行为完成后12个月内，收购人聘请的财务顾问应当在每季度前3日内就上一季度对上市公司影响较大的投资、购买或者出售资产、关联交易、主营业务调整以及董事、监事、高级管理人员的更换、职工安置、收购人履行承诺等情况向派出机构报告。

收购人注册地与上市公司注册地不同的，还应当将前述情况的报告同时抄报收购人所在地的派出机构。

第七十三条派出机构根据审慎监管原则，通过与承办上市公司审计业务的会计师事务所谈话、检查财务顾问持续督导责任的落实、定期或者不定期的现场检查等方式，在收购完成后对收购人和上市公司进行监督检查。

派出机构发现实际情况与收购人披露的内容存在重大差异的，对收购人及上市公司予以重点关注，可以责令收购人延长财务顾问的持续督导期，并依法进行查处。

在持续督导期间，财务顾问与收购人解除合同的，收购人应当另行聘请其他财务顾问机构履行持续督导职责。

第七十四条在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后12个月内不得转让。

收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。

第九章监管措施与法律责任。

第七十五条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十六条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。

第七十七条投资者及其一致行动人取得上市公司控制权而未按照本办法的规定聘请财务顾问，规避法定程序和义务，变相进行上市公司的收购，或者外国投资者规避管辖的，中国证监会责令改正，采取出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十八条收购人未依照本办法的规定履行相关义务或者相应程序擅自实施要约收购的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施;在改正前，收购人不得对其持有或者支配的股份行使表决权。

发出收购要约的收购人在收购要约期限届满，不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的，自该事实发生之日起3年内不得收购上市公司，中国证监会不受理收购人及其关联方提交的申报文件。

存在前二款规定情形，收购人涉嫌虚假披露、操纵证券市场的，中国证监会对收购人进行立案稽查，依法追究其法律责任;收购人聘请的财务顾问没有充分证据表明其勤勉尽责的，自收购人违规事实发生之日起1年内，中国证监会不受理该财务顾问提交的上市公司并购重组申报文件，情节严重的，依法追究法律责任。

第七十九条上市公司控股股东和实际控制人在转让其对公司的控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其提供的担保，或者未对其损害公司利益的其他情形作出纠正的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动。

被收购公司董事会未能依法采取有效措施促使公司控股股东、实际控制人予以纠正，或者在收购完成后未能促使收购人履行承诺、安排或者保证的，中国证监会可以认定相关董事为不适当人选。

第八十条上市公司董事未履行忠实义务和勤勉义务，利用收购谋取不当利益的，中国证监会采取监管谈话、出具警示函等监管措施，可以认定为不适当人选。

上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正。

第八十一条为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和财务顾问报告的证券服务机构或者证券公司及其专业人员，未依法履行职责的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函等监管措施。

前款规定的证券服务机构及其从业人员被责令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并购重组业务。

第八十二条中国证监会将上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的当事人的违法行为和整改情况记入诚信档案。

违反本办法的规定构成证券违法行为的，依法追究法律责任。

第十章附则。

第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

(一)投资者之间有股权控制关系;。

(二)投资者受同一主体控制;。

(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;。

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;。

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;。

(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;。

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;。

(十二)投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

…………。

第九十条本办法自年9月1日起施行。中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》(证监会令第10号)、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(证监会令第11号)、《关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知》(证监公司字〔〕16号)和《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》(证监公司字〔〕1号)同时废止。

劳动合同变更的法律问题

农民工就业歧视的法律问题研究

3月，王小姐入职上海一家贸易公司，岗位为商务拓展专员，月薪八仟。双方签订了3年的劳动合同，其中试用期为3个月。在入职前填写的《应聘人员求职登记表》和入职当天填写的《员工入职登记表》中，王小姐均填写的是“未婚”。

过了4个月，王小姐意外怀孕，这令王小姐“已婚”的事实被单位发现。基于王小姐入职时没有如实告知公司婚姻状况，公司于208月将其解聘，理由是王小姐故意隐瞒婚姻关系，违反了《员工手册》中的相关规定予以解除。

王小姐认为自己并非故意隐瞒已婚，而是根据上海的风俗，领了结婚证未办酒席算未婚。并且认为婚姻状态并不影响工作能力。但是单位没有协商的余地，王小姐拿到盖章的书面解除通知后就委托律师申请劳动仲裁要求恢复履行劳动合同并要求支付从仲裁之日起到恢复之日的工资和社保。

发展绿色生产法律问题研究论文

随着我国建筑行业的不断发展，建筑行业中的绿色建筑规模越来越大，绿色建筑的设计水平也在逐步提升。在此基础上，作为建筑行业中的一支重要的分支，保障性住房中的绿色建筑设计理念也在不断深入。但与此同时，我们也应该看到，在保障性住房设计中，绿色建筑的设计程度仍处于比较低级的状态，保障性住房设计中，绿色设计仍在起步阶段，绿色建筑的总量仍较小。其实，保障性住房与绿色建筑是可以同为一体的，但现实是，由于保障性住房中的绿色建筑设计理念仍处于初级阶段，保障性住房与绿色建筑之间的交叉部分比例较小，在保障性住房中，只有约3%－5%的部分为绿色建筑，其余保障性住房仍属于传统建筑。鉴于在经济发展与生态保护越来越不平衡，建筑行业成为经济领域中能耗最大的行业的背景下，保障性住房作为建筑行业中的重要组成部分，势必会在未来一段时间内，不但扩大其中绿色建筑的比例，甚至保障性住房规模能够全面实现绿色建筑。

二、保障性住房绿色建筑的设计实践。

保障性住房绿色建筑的设计是一种双重的设计，在设计过程中既要体现保障性住房的特点，同时也应该体现绿色建筑的特点，只有二者结合，才能有效地提升保障性住房绿色建筑的设计水平。本文将以北京某保障性住房绿色建筑设计案例为基准来探讨保障性住房绿色建筑的设计原则。项目介绍及项目技术运用:该保障性住房绿色建筑设计项目为北京政府主导的政策性住房项目，主要受用群体为入京务工的外来人员及北京高校毕业留京的大学生。该项目是北京第二个保障性住房绿色建筑设计，整体建筑面积在5000平方米左右，楼层设计高度为15层，主要房型为80－100平方米的小户型。在该保障性住房的绿色建筑设计中，为了充分利用好太阳光等自然能源，从而实现节能减排的目标，在设计过程中，需要遵循一定的设计原则。这些设计原则同时也是所有保障性住房绿色建筑设计的基本原则。首先，利用好太阳能的被动节能技术的运用。在房屋朝向的设计时，要充分利用太阳光，确保每户两到三间居住空间朝南，尤以卧室、客厅为主。在餐厅的设计中，要将餐厅与客厅连接在一起，并利用好南北通风的便利，建筑体形的凹凸变化及高低错落可保证充足的日照通风，同时形成建筑自遮阳。在外墙结构的设计中要采用保温隔热的材料，同时做好门窗等封闭式处理，确保屋内热量流失度较小。其次，照明、水管等采用绿色环保技术。在屋内相关设备，照明灯具、屋内器具、排水管道等设计中，要采用质量较好的环保材料。在楼道灯的设计中，要采用感应灯，以有效节省电源的消耗。在建筑设计中，要充分利用好地下空间，通过地下停车场、地下商场等设计来充分实现集约化利用。最后，通过采用循环性施工材料来实现节约设计。在该保障性住房项目的设计中，特别是外墙材料的选用上，要选择施工方便的混凝土材料，这种施工材料既能够提升施工的效率和速度，同时也能够较好地保障建筑设计的安全，确保一定的抗震等级。

三、保障性住房绿色建筑设计的方法。

在保障性住房绿色建筑的设计过程中，采用科学的设计方法能够提升保障性住房的绿色节能环保性能，同时还可以确保项目施工与周边生态环境的和谐。

1、保护项目施工区域的生态平衡。

在保障性绿色建筑设计中，首先应该对项目施工区域进行科学详细的考察，以确保设计人员熟知施工区域的整体生态环境，进而能够在设计过程中，本着环保低碳的原则来进行建筑设计。在绿色建筑的场地设计中，应根据当地的地理环境，具体问题具体分析。在场地设计和景观设计中要遵循一定的原则。在设计过程中，要确保土建施工不会造成周边生态环境的破坏，不会破坏当地的水文地理。在土建施工过程中，要做好雨水防护处理，及时开挖导水槽，便于降水或积水能够顺畅地流入附近河流，或者地下水中，有效避免雨水冲刷带来的水土流失。同时，在绿色建筑设计中，还应该着重考虑到保障性住房周边的绿地面积，为人们居住营造良好的生活环境及休闲环境，同时还可以有效地减少热岛效应。

2、保障建筑物合理的朝向及间距。

在保障性住房绿色建筑设计中，为了充分地利用好太阳能资源，在建筑物的朝向及间距设计上要保障科学合理。首先是建筑物的朝向，建筑物的朝向要保障南北通透，尤其要保障建筑物能够在冬季时间，保障屋内较长的阳光直射。其次是建筑物之间的间距，建筑物之间的间距，要同太阳的直射角相符合，确保建筑物中最低一层同样能够享受到阳光。最后，在建筑物内部功能设计时，要合理分析建筑物不同内部结构的功能，如果该结构无需阳光，那么可以将该居室设计到建筑物内部的北面。

3、在建筑设计中要全面采用节能技术。

在保障性住房的绿色建筑设计中，为尽可能地减少能源的消耗，建筑节能设计就变得十分的重要。在建筑物电源设计中，要尽可能的采用太阳能技术，如太阳能热水器、太阳能路灯等。通过合理开发地热能来减少建筑物热能的消耗，减少建筑物空调的使用。此外，在建筑物内墙、外墙及门窗等设计中，要采用科学环保的节能材料，墙体材料要选择阻热效果较好的材料，门窗设计要尽可能地封闭，避免室内温度的流失。总结保障性住房是政策性住房，是未来建筑行业中的重要组成部分，而绿色建筑是建筑行业发展的走向，在保障性住房融入绿色建筑的设计理念，能够不断提升保障性住房的节能环保性，能够实现建筑行业与生态环境的平衡。

发展绿色生产法律问题研究论文

巴里考克斯在新西兰建造了一座教堂，这座教堂的主要材料为绿色植物。这是建造者在周游世界，访遍各地教堂之后，得到的灵感。他决定用树木建造一座“原生态”的教堂，整个教堂设计采用了五种不同种类的树和一个液压树铲建造了一个有生命、会呼吸的房屋，能容纳100个人。这个教堂建成后将会成为一个旅游景点，与周边的旅游景点共同构成一个树教堂花园，花园将于10月18日对外开放。这里的景点有3英亩的公园和一个迷宫。由军用投物伞建造、液压千斤顶支撑的一个大型遮篷为游客提供了另外的座位区和荫凉地。另外，这里还可以举办盛大的婚礼，开放后这里将吸引大量的游客。

2绿色建筑的内涵和发展概况。

2．1绿色建筑的内涵。

绿色建筑一词中的“绿色”并不是指一般意义上理解的绿化，也不是指建筑表面的颜色，它区别于普通的建筑，具有一定的生态效益，并起到环境保护的作用。在功能上，绿色建筑又可被理解为可持续发展的建筑，同时绿色建筑也是节能建筑的一个方法和手段。，中国建筑科学研究院出台了我国gb/t50378—绿色建筑评价标准，其中对绿色建筑的内涵进行了定义:在建筑的全生命周期内，最大限度的节约资源(节能、节地、节水、节材)、保护环境和减少污染，为人们提供健康、适用及高效的使用空间，并且是与自然和谐共生的建筑。

2．2绿色建筑的发展概况。

从古至今，人类这个社会一直在经历着各种不同的发展，从工业的革命到农业的危机，从起初的力图要征服大自然，到现在全社会都在呼吁人和自然之间要和谐的共同发展。我们现在的发展是建立在破坏大自然的基础上，接下来人类社会想要更稳定持续的发展下去，就必须要遵循不同地域的环境气候特点，按照自然的变化规律来建造自己的家园。我们在反思自己的行为时发现，建筑行业是一个对生态环境消耗极大的行业，产生的破坏也最大。其中对环境产生破坏力最大的是在运输建筑材料以及生产这些材料的时候，在建造建筑时，会对基地以及基地周边的水文地质和土壤结构造成很大的破坏。为了改变这种现状，我们考虑采用节能的材料、先进的技术等途径来减少建筑对环境的破坏，这样各国就渐渐的出现绿色建筑。在绿色建筑建造的技术和艺术手法日趋成熟的过程中，出现了各种各样的探索，本文就将探讨绿色建筑设计的一个新方向———利用天然的绿色植物作为建筑的屋顶和墙体，来代替钢筋混凝土，发挥建筑最大的生态效益。

3以“纯绿色植物”为主体的绿色建筑设计分析。

3．1以“纯绿色植物”为主体的建筑。

我们常见的绿色建筑都是在建筑的某一部分将绿色植物与钢筋混凝土结合起来进行创作设计。比如对建筑立面墙体的肌理进行设计，加入植物的纹理;或者在建筑的屋顶进行屋顶绿化，这也是近些年绿色建筑比较常见的形式之一。而以“纯绿色植物”为主体的建筑是指除建筑框架外，建筑的其他材料均是绿色植物。利用植物的修建工具将植物修剪成我们需要的形状，并且将不同的植物进行组合，创造出一个“纯绿色”的建筑。目前，这种建筑形式在绿色建筑行业还是一个新的形式，同时也为这个行业提供了一些启示。

3．2绿色建筑设计的实践———以新西兰“原生态”教堂为例。

目前，这种以“纯绿色植物”为主体的绿色建筑在新西兰有个实例，即新西兰的“原生态教堂”。这种绿色建筑形式的出现带给人们一定的震撼，以前，对植物的利用也仅仅停留在修建成为绿篱、绿墙、各种造型，而这个建筑的设计者创造性的想到了将植物作为建筑的主体材料进行利用，这是一种大胆的尝试。

3．3植物材料的生态效益分析。

在以“纯绿色建筑”为主体的绿色建筑的设计中，最大的优点就是这种做法将建筑材料对大自然的污染降到了最低。这种建筑形式不仅不会对环境造成破坏，而且还能发挥一定的生态效益，真正的做到人与自然的和谐共生。植物材料的生态效益体现在多个方面:降低温度、降低湿度、提高空气质量、固碳释氧、滞尘、杀菌、吸收有害气体等。在设计前，我们要做好充分的研究，研究适合这个地域生长的植物。首先是植物自身的抗性要强，其次是不同植物之间组合的生态效益要高。

4以“纯绿色植物”为主体的建筑设计的启示与不足。

4．1对绿色建筑设计行业的启示。

这种设计形式的出现为绿色建筑设计提供了很大的借鉴意义，也是绿色建筑设计行业很大的突破。以后在进行绿色建筑设计时材料的选择问题上，我们又多了一种思路与方法。同时，我们也看到绿色植物还有很大的空间可以利用，它可以被塑造成各种形式，满足人们不同的设计需求。

4．2以“纯绿色植物”为主体的建筑设计的不足。

这种设计形式在给我们带来很多启示的同时，也存在着一些不足。因为绿色植物不能像现代建筑材料那样可以“永久性保持”。绿色植物的生长状态也是制约建筑设计的一个最大因素之一，如何选用植物也是设计的一大难点。但是无论如何，这种设计形式的出现，也是绿色建筑行业的一个新探索。

农民工就业歧视的法律问题研究

部分地区生育保险的申报条件中有一条为：连续缴费满12个月方可享受社会统筹生育保险待遇。为何单拿此条款说到。要从最近发生的一件事情说起。

今年6月份突然得到消息一个女员工怀孕满6个月了。同事拍桌：赶快查看她的保险缴费记录，是否符合报销条件。从第二天开始，同事面试女应聘者是总是旁敲侧击，是否有怀孕打算。并且联系指定体检医院，表示如果有怀孕迹象的报告要及时沟通。

我们笑他过于神经。他叹一句，生育保险要求连续缴纳，并且满12个月，要求太苛刻。

生育保险的申报条件大致分为3部分：1、符合计划生育条件；2、连续缴费满12个月；3、申报生育待遇时，单位参加社保。

其次，生育保险仅可由单位购买，个人无法每月用少量的金钱换取生育待遇。例如，跳槽换工作导致中间断开一个月，不管之前缴纳月数/年数，只能重新计算。

最后，申领的是平均工资并不是你每月的实发工资，对照个人情况是高、是低，因人而异了。

如此看来，我们倒是同情同事那紧绷的神经了。有几个条件不错却因未婚未孕的原因而被婉拒的应聘者，只能感慨，太可惜了！

[生育保险导致就业歧视？]。

农民工就业歧视的法律问题研究

今年6月24日，应届毕业生郭晶在赶集网上看到杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校在招聘文案人员，她认为自己的学历以及实习经验符合学校的要求，便在网上提交了简历。

等待多天后没有得到任何回复，郭晶又浏览了赶集网相关的页面，才发现招聘页面上写着“限男性”的要求。郭晶表示不解，多次向对方咨询，并到学校当面了解，对方坚持只要男性，表示这个岗位不适合女生。

就此事向该学校求证，其人事部一位工作人员表示，他们没有性别歧视的意思，而是这个岗位的人经常要和男厨师一起出差，女生不方便。

“企业拒绝女生的理由太多了，女生们不能再忍气吞声。”郭晶在7月向法院提起了诉讼。

11月12日，这起“浙江就业性别歧视第一案”在杭州市西湖区人民法院宣判，法官认为“被告不对原告是否符合其招聘条件进行审查，而直接以原告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘，其行为侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视”。

中国政法大学法学院教授刘小楠对郭晶案评论说：“中国在女性就业歧视案件上最大的问题是没有判例，虽然中国不是判例法国家，但是对于法律只有原则性规定的性别歧视案件，判例对于实践该部分法律起到至关重要的作用。这个案件为消除女性就业歧视起到了良好的示范作用。”

农民工就业歧视的法律问题研究

【内容提要】文章考察了买卖合同与《合同法》总则的关系、买卖合同的特征、买卖合同的瑕疵担保、风险负担及其与其他有偿合同的关系等问题。认为《合同法》框架下买卖合同中物的瑕疵担保责任已无存在必要；买卖合同中的风险负担是与违约责任相分离的一个问题；认为其他有偿合同在参照适用买卖合同时应根据具体情况分析。

一、买卖合同与《合同法》总则的关系。

买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法（注：陈小君、易军著：《合同法分则整体性研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版(香港)有限公司版。）。在《德国民法典》第二编第一至第七章关于债权法的总则性规定中，有很多规则都是来源于买卖合同；《德国民法典》的总则编也是如此。（注：[德]罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・g・莱塞著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社版，第126-127页。）在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。但是即使如此，作为买卖合同的规定与《合同法》总则的规定仍非单纯为特别法与普通法的关系。两者之间的关系如何判断，应当分门别类，因其性质不同而个别分析了解。

首先，《合同法》总则的规定，系从抽象意义上讲；而买卖合同的规定，则为确定性规范，即对总则内容进行了具体化。如总则中往往称之为债权人、债务人，在买卖合同中则称之为出卖人(在价金债务中为债权人，在标的物债务中为债务人)、买受人(在价金债务中为债务人，在标的物债务中为债权人)。又如《合同法》总则第94条规定了法定解除的类型，其中该条第5项规定：法律规定的其他情形。而“法律规定的其他情形”在买卖合同中则有许多具体规定。如《合同法》第164条、165条、166条、167条的规定均是。

其次，买卖合同出于具体合同本身或法律政策等原因的需要，为了减缓或者加重债务人的责任，则有一些修正性规定或排斥性规定。其中部分排除的，即为修正性规定。例如对于履行地点的确定，《合同法》总则部分第61条、62条第3项确定了一个标准，但是买卖合同一方面适用《合同法》第61条的规定，同时对第62条第3项却不再适用，而是在《合同法》第141条、160条单独确定履行地点。如果全部排除总则的规定，则为排斥性规定。如根据《合同法》第51条规定，无权处分的合同属于效力待定的合同。但是根据《合同法》第150、151、152条的规定来看，在买卖合同中，如果出卖人对于标的物的出卖属于无权处分，则出卖人应当承担权利瑕疵担保责任，即应当承担违约责任。既然出卖人承担的是违约责任，买卖合同在性质上当然属于有效合同。

根据买卖合同与总则的这种关系，在法律适用时，应当首先考虑买卖合同的有关规定，不能引用《合同法》总则的规定，而应当直接引用买卖合同中的有关规定。

二、买卖合同法律特征考察。

《合同法》第130条规定：买卖合同为出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

从这个定义可以看出，买卖合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。现就几个一般性问题作一简单探讨。

(一)双务与有偿并非一一对应的关系。即并非所有的有偿合同均属于双务合同，并非所有的单务合同均属于无偿合同。一般来说，双务合同中的“债务”必须是合同生效以后的债务，而在自然人之间的借款合同，由于其为要物合同，则标的物的交付非为合同生效以后的债务，而为合同生效的条件，不属于债务。因此如果是有偿的自然人之间的借款合同，仍属于单务合同，但为有偿合同。因此双务、单务与有偿、无偿之间的关系为：凡双务合同必为有偿合同，凡无偿合同必为单务合同。但有偿合同不一定是双务合同，单务合同不一定是无偿合同。

(二)对于合同书面形式要求的认识。买卖合同不要求必须采用书面形式，因此为不要式合同无疑。但是《合同法》规定借款合同《合同法》第197条)、租赁期限为6个月以上的租赁合同(第215条)、融资租赁合同(第238条)、建设工程合同(第270条)、技术开发合同(第330条)、技术转让合同(第342条)都应当采取书面形式。除租赁合同如果没有采用书面形式，法律规定转化为不定期租赁合同，其他合同是否成立或者生效，法律没有规定。多数学者认为这种书面形式的要求不属于合同的成立或生效要件，而应当属于倡导性条款。“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”（注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社版，第68页。）但从《合同法》第36条的规定来看，却有探讨的必要。第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据这条规定，当事人未采用书面形式的情况下，只有当一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见如果当事人未采用书面形式，而且没有后面的实际履行行为，则合同未成立。因此我们可以得出结论，即书面形式应当是合同的成立要件。

(三)买卖合同的标的物必须是有体物，不包括财产权。既然《合同法》第130条明确规定为“移转标的物的所有权”，因此我国买卖合同的标的物不包括其他财产权，如债权、知识产权等，对于这些权利的买卖应当是参照买卖合同的有关规定处理。本人认为，《合同法》的这条规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》，但有值得探讨的余地。国际货物销售合同公约的目的在于规范国际间的“货物”买卖，因此其标的物当然属于有体物，而且应当是动产。该公约第2条还特别规定“本公约不适用于以下销售：

(b)经由拍卖的销售；

(c)根据法律执行令状或其他令状的销售；

(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；

(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；

(f)电力的销售。”

而作这样的规定，恰恰是由于国际间货物买卖本身的特点所决定的。因为许多权利的买卖只有在一个特定的'国家范围内才能得到承认，如果放到一个国际环境中去，往往会产生许多额外的问题。如国际技术转让必须单独制定规则等。但是国内的买卖则不受这种限制，故《合同法》将买卖合同的标的物局限于有体物，值得商榷。从制定分则合同的根本目的出发，即尽可能准确、有效地规范典型交易行为，既然没有明显的理由区分有体物的买卖和权利的买卖，在买卖合同中排斥权利买卖，没。

有法律上的理由。虽然合同法本身规范知识产权的转让，即技术转让合同，但是对于其他权利的买卖则没有规范，而这就给法律适用留下了很大的空白，对于司法实践和理论探讨都是不利的。另外合同法的规定与其他现行立法也有一定的冲突，如《拍卖法》第3条规定：是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据这一条规定，财产权的转让也是买卖的一种。这给将来的法律适用也会带来一定的困难。

当然，《合同法》虽然没有规定有关权利等标的物的买卖，但是根据《合同法》第174条的规定，仍然可以参照该法的有关规定处理。

三、买卖合同瑕疵担保责任探讨。

所谓瑕疵担保责任，出卖人就买卖标的物上的权利瑕疵或物的瑕疵所承担的法定责任。所谓瑕疵，指买卖的标的物的本身或权利存在瑕疵。瑕疵担保责任分为两种，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。

瑕疵担保责任，是法定责任。在传统大陆法系国家，只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。

瑕疵担保责任作为一种法定责任，与违约责任有一定区别。在传统大陆法系，学者认为，违约责任属于违反义务的责任，而瑕疵担保责任，还没有违反义务。（注：郑玉波著：《民法债编各论》，台北三民书局1992年版，第30-31页。）因此瑕疵担保责任，与违约责任相比，其责任内容要轻。首先对于物的瑕疵担保，在补救方式上仅限于解除合同和减价，而且重点在于减价请求权。没有损害赔偿请求权，甚至连另行交付无瑕疵物的请求权都没有。只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权，即出卖人明示担保物的品质或者故意不告知瑕疵时，可行使损害赔偿请求权，此时出卖人主观上有过错存在，因此可以按照债的不履行承担违约责任。其次，在诉讼时效上也有不同；对于瑕疵担保请求权，大陆法系各国大都规定一个比较短的诉讼时效，如德国、西班牙都规定瑕疵担保的诉讼时效对动产为6个月，对不动产为1年。

那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何处理呢?在学理上应当如何认识瑕疵担保责任在我国《合同法》上的地位?我们认为应当区别物的瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任分别讨论。

(一)物的瑕疵担保。许多学者在新《合同法》颁布以后的教材中仍然继续探讨物的瑕疵担保责任的问题（注：如龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社19版，第179页；孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社版，第566页，等等。）。并将该法第153条、155条的规定作为物的瑕疵担保的法律依据，这是值得商榷的。大陆法系合同法中规定瑕疵担保责任，主要原因在于：传统大陆法系在违约责任上采过错归责原则。无过错则无债的不履行责任。而对于买受人来说，由于其履行标的为给付一定的价款，而货币属于一般等价物，属于种类物的一种，因此只有履行迟延，而不存在履行不能。故对于买受人实际上存在履行担保，即在任何情况下均应当履行给付义务。如德国《民法》第279条规定：负担的标的物只依种类指定的，在此种类中给付为可能时，债务人即使没有过失，仍应对其给付不能负责。而买卖合同为双务有偿合同，移转财产权与支付价金二者，系相互对价而报偿，如仅买受人就价金支付负担保责任；反之，出卖人仅于瑕疵有过失时，始负责任，显然有违等价交换之正义理念，亦非买卖制度设计之本意（注：邱聪智著：《债法各论》，自办发行，1994年版，第92、74页。）。

我国《合同法》在违约责任归责原则上采无过错归责，因此不再以债务人的过错作为违约责任成立的要件。因此只要出卖人给付的标的物存在物的瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。《合同法》第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任”。根据这条规定，无论出卖人交付的标的物存在瑕疵是否知道，都应当承担违约责任。因此物的瑕疵担保责任已经为违约责任所吞并。所以再讨论物的瑕疵担保责任没有任何法律上的价值。

(二)权利瑕疵担保。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保的规定。根据我们前面的探讨，在《合同法》将归责原则确定为严格责任以后，与物的瑕疵担保一样，权利瑕疵担保已经没有存在的价值。即对于权利瑕疵，不论出卖人主观上是否有过错，都应当承担违约责任。但是由于《合同法》第51条规定，在无权处分时，合同为效力待定的合同。这就与买卖合同关于权利瑕疵担保的规定不一致。根据《合同法》第150、151、152条的规定，在出卖人的标的物存在权利瑕疵时，出卖人应当承担违约责任。既然出卖人应当承担违约责任，则前提就是合同有效。而标的物的权利瑕疵担保，根据大陆法系的理论，应当包括权利存在担保与权利无缺担保两类。因此合同法关于权利瑕疵担保的规定，应当说排斥了合同法第51条的规定，所以在法律的具体适用时，应当注意这点区别。而且将权利存在瑕疵的合同确认为有效合同，既有利于保护买受人的合法权益，又符合《合同法》总则鼓励交易的原则。从这一点来看，在理论上确认《合同法》存在权利瑕疵担保责任的规定，有其独特的价值。

四、买卖合同的危险负担。

所谓危险负担，亦称风险承担，指买卖合同的标的物在合同生效后因为不可归责于当事人双方的事由而发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。这个问题涉及买卖双方当事人最根本的利益，因此一直是买卖合同中最重要的问题之一。在风险负担这个问题上，应当注意以下几个问题：

(一)危险负担的构成条件。

买卖合同中的危险负担，其构成条件为：

第一，双务合同才存在危险负担问题。因为对于危险负担，根据大陆法系的传统观点，大都认为主要是价金风险问题（注：[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年出版，第325页。）。即当标的物毁损、灭失时，对方是否需要支付价金的问题（注：如《国际货物销售合同公约》第66条规定：货物在风险转移到买方承担后毁损、灭失，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种毁损、灭夹是由于卖方的行为或者不行为所造成。另外德国民法第446条也是如此表述。）。因此只有在双务合同中，才有探讨危险负担的必要。

第二，须非因可归责于双方当事人的事由。风险必须是由不可归责于当事人任何一方的原因造成的。在买卖合同可能出现的风险中，既有可能由可以归责于当事人，某一方或双方的事由造成的，也有可能由不可归责于任何一方的事由造成。对于前一种情况，各国立法都通过违约责任制度加以规定，只有由于不可归责于任何一方当事人的事由导致的标的物毁损、灭失的风险才交给危险负担制度处理。

第三，危险发生的时间应当在合同生效以后，合同履行中发生。危险的出现必须在合同签订之后，而不能是合同签订之前已经出现。如果在合同签订之前就已出现，那属于标的物自始不能的问题。另外危险必须发生在合同业已生效的情况下，如果合同还没生效，谈不上合同的履行，也就无所谓危险负担的问题。

(二)危险负担转移的界限为标的物的交付。

从各国的立法来看，对危险负担的分配主要采用了三种学说和观点。(1)所有人主义。实际上采纳的是危险与利益相一致的原则，谁对某物享有所有权或者某种利益，就应当承担该物所产生的危险。因此标的物的所有人承受标的物因不可归责于双方当事人的原因而毁损、灭失的损失。(2)债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付义务被免除。例如，在买卖合同中，如果债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的原因而灭失的，债权人支付价款的义务消灭，债务人应当承担买卖物灭失的损失。这实际上就是以“交付”作为危险负担移转的界限。(3)债权人主义。即债权人仍应为对待给付，不能履行的危险由债权人负担。例如，在买卖合同中，如果债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的原因而灭失的，债权人仍须支付全部价款，债务人免负交付买卖物的义务。我国与《德国民法典》的规定一致，即采用债务人主义。在明确我国危险负担采取交付移转的前提下，应当注意以下几个问题：

第一，危险负担的移转与否与所有权是否移转无关。危险移转因标的物占有的交付而完成，而与所有权转移与否没有关系。在实践中，由于动产所有权的移转也是以交付为标准，而危险负担的移转也是以交付为标准。另外在《合同法》颁布之前，我国学理上一般都认为危险负担采用所有权人主义。因此在《合同法》制定后在实务中应当认识到，危险负担与所有权没有必然联系。特别是在所有权保留的买卖合同中，风险随着交付的完成发生移转。虽然所有权仍然保留在出卖人手中，但是危险负担已经发生移转。

第二，“交付”既包括实际交付，也包括拟制交付、简易交付等交付方式。如《合同法》第140条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。此条就是关于简易交付的规定。因此如果在标的物事先已经为买受人占有的情况下，合同生效的时间就是标的物的交付时间，危险负担也在合同生效时发生移转。

第三，危险负担是否发生移转与出卖人是否违约无关。原则上，应当说危险负担的移转与否与出卖人的违约行为，即出卖人履行不符合合同约定没有关系。出卖人虽然没有按照合同约定履行债务，如迟延履行或者交付的货物不符合合同约定等，但只要买卖标的物已经交付，危险负担就发生移转。因为在标的物交付的情况下，实际上控制标的物的能力已经为买受人所取得，所以在这种情况下，由买受人承担危险负担比较合理。至于出卖人履行债务不符合约定的事情，可以由买受人另外要求出卖人承担违约责任。因此《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”但是需要注意的是，在某些特殊情况下，危险负担是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。如《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”即在标的物质量不合格导致合同目的无法实现时，如果买受人拒绝接受货物或者解除合同，则危险负担应当由出卖人承担。

第四，不动产买卖的危险负担。根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据这条规定，实际上我国的危险负担问题不区别动产与不动产，一律自标的物交付之时发生移转。对于不动产来说，意味着实际的交付即可达到转移危险负担的结果，而并不是在办理登记过户之时发生移转。

第五，试用买卖中的危险负担。危险负担的问题在时间点上，是发生在合同履行时。因此如果合同没有生效，则不发生危险负担转移的问题。因为合同没有生效的情况下，也就谈不上合同的履行。所以在试用买卖中，如果在试用期内发生标的物的毁损、灭失，应当由出卖人承担毁损、灭失的后果。因为在试用期中，合同还没有生效，所以没有发生危险负担转移的问题。对此美国《统一商法典》2-327条有明确规定：除非另有协议，在采用试用方式时，即使货物已特定于合同项下，但在买方接受货物前，风险和所有权不转移至买方。

五、买卖合同的诉讼时效。

根据我国《民法通则》第135条规定，一般诉讼时效期间为2年，从权利人知道或者应当知道之日起算。我国《合同法》除了在第129条规定了涉外货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼时效为4年以外，没有另外关于诉讼时效的规定。因此买卖合同的诉讼时效的规定应当按照《民法通则》的有关规定处理，即适用2年的诉讼时效。但是需要注意的是，《民法通则》第136条第1项又规定：出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。从传统大陆法系的规定来看，这1年的规定是与瑕疵担保的内容联系在一起的（注：梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第172-173页。）。如原来的《德国民法典》第477条规定：解约或减价请求权，以及欠缺保证品质的损害赔偿请求权，除出卖人恶意不告知瑕疵外，对于动产，自交付之日起经6个月时效消灭，对于土地，自交付时起经1年时效消灭。这是为了在一定程度上减轻瑕疵担保人，即出卖人的法律责任。由于原来我国违约责任采用过错归责原则，学理和相关立法都承认在买卖合同中有物的瑕疵担保，因此规定一个1年的短期诉讼时效是必要的。但是现在我国《合同法》已经将买卖合同中的归责原则确定为无过错责任，即只要产品有瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。因此没有必要再将这类诉讼的诉讼时效确定为1年。这在继续承认瑕疵担保责任的国家也有相应的变化。德国在债法修改后，也是尽量将物的瑕疵担保责任强化，使其接近或者等同于债的不履行，并将其诉讼时效区别情况予以延长。在通常情形，瑕疵担保请求权的诉讼时效自买卖标的物交付后2年内不行使而消灭；在建筑物情形，消灭时效为5年；在特定的权利瑕疵情形，为30年（注：具体内容参见1月施行的《德国民法典》第438条规定。）。如果出卖人恶意隐瞒瑕疵，则适用3年普通消灭时效期间的规定，并且对消灭时效的起算适用主观定义的标准，即自权利人知道或者应当知道权利受侵害及债务人时起算。

六、其他合同的准用制度探讨。

《合同法》第174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。买卖合同的内容从130条到175条，共计46条之多，其中哪些条款能够为其他有偿合同所参照，如何参照，实有探讨的必要。

(一)有些合同虽为有偿合同，但是由于性质的不同，不能准用买卖合同的有关规定。如运输合同、仓储合同等。这些合同虽为有偿合同，但是其合同性质上属于提供劳务的合同，性质上与转移财产所有权的合同有本质区别。因此买卖合同中的瑕疵担保责任与危险负担等内容不能为这些合同所准用。对此我国台湾地区民法规定比较科学，台湾地区民法第347条规定：本节规定，于买卖契约以外之有偿契约准用之。但为其契约性质所不许者，不在此限。

即一个合同既有买卖合同的特征，还有其他合同的特征此时在考虑法律适用时，应当具体分析例如，目前在实践中，经常有买卖合同附加赠与合同的情形，即所谓“买一赠一”的情形，在这个情况下，如果出卖人拒绝赠与，或者虽然提供了赠与物，但是赠与物有瑕疵，此时出卖人应当承担何种法律责任我们认为此种“买一赠一”的合同，在性质上属于联立合同，即合同中的买卖的内容与赠与的内容应当互为条件，即买受人不购买这些货物，出卖人肯定不为赠与行为因此如果出卖人在履行赠与时或者履行赠与物有瑕疵时，应当承担《合同法》第191条第2句规定的违约责任即购买标的物的限度内承担违约责任。

(三)买卖合同中的哪些内容可以为其他有偿合同所参照值得探讨。有学者指出：“买卖合同中，表征有偿契约之规定者，主要为瑕疵担保责任，所谓准用买卖规定，主要亦指准用瑕疵担保责任之相关规定而言。”（注：邱聪智著：《债法各论》，自办发行，1994年版，第92、74页。）对此德国民法的规定最为确定，《德国民法典》第493条规定：对于以有偿方式让与物或对物设定负担的其他合同，准用关于出卖人因物的瑕疵而负担的担保义务的规定。也有学者指出：“其准用买卖之规定，主要在于瑕疵担保及危险负担之规定。”（注：林诚二著：《民法债编各论》，瑞兴图书有限公司1994年版，第53页。）故对于危险负担是否准用于其他有偿合同，学者有争议。我们认为其他有偿合同可以参照买卖合同关于危险负担的有关规定，除合同性质不允许者以外。理由有两点：一是危险负担只能就双务合同存在，而根据前面的阐述，凡双务合同必为有偿合同。故买卖合同关于危险负担的规定可以为其他有偿合同所参照。二是从德国民法和我国台湾民法的规定（德国民法第323条，我国台湾地区民法第266条）来看，危险负担不但于买卖合同中有规定，而且在债法总则部分有规定。因此关于危险负担的内容，不但在买卖合同中有适用，而且在其他合同中也应有适用。故买卖合同关于危险负担的规定可以为其他有偿合同所参照。

(四)鉴于我国合同立法的特点，我们认为权利买卖合同最应参照买卖合同的有关规定。由于我国《合同法》关于买卖合同的规定排斥了权利买卖，因此权利买卖除了技术转让合同以外，将不属于典型合同的内容，其法律适用只能是根据《合同法》第124条的规定处理，即适用该法总则的规定，并参照分则或者其他法律最相类似的规定。因此权利买卖合同应当参照买卖合同的有关规定，其参照内容也几乎涉及买卖合同的所有内容。另外对于易货交易、供用电、水、气、热力合同也是如此。

(五)在具体司法实践中，要注意引用条文的准确性。如果是权利买卖，或者其他有偿合同参照买卖合同的有关规定，应当首先引用《合同法》第174条的规定，再引用买卖合同中的相关规定。

发展绿色生产法律问题研究论文

按照国家的有关标准，绿色建筑指的是在房屋建筑的使用的周期中，能够充分地减轻资源浪费，起到环境保护的效果，同时给人们的居住提供良好的、健康的使用空间，和自然能够和谐共存的房屋建筑。根据自然的环境，综合各种不同的学科以及先进的科学技术，对建筑进行组织规划工作，使得物质能源可以在房屋建筑内部进行不断的、有效的利用，提高资源利用率，给你以舒适的居住环境。

2绿色房屋建筑特征。

按照生态学中的内容，绿色房屋建筑需要和周边的自然环境相互结合，使得建筑和自然能够成为一个有机统一的系统。绿色房屋建筑有这些特征，从房屋建筑和自然二者的关系讲，绿色房屋建筑能够和环境融合，使其参与生态的能量循环环节，减少对周边环境的污染。从能源利用方面考虑，绿色房屋建筑自身有着节能环保的优势，从材料使用方面考虑，绿色房屋建筑，其使用的属于可再生的或者可降解的环保材料，从房屋设计方面考虑，绿色房屋建筑大多是开放式的建筑设计，房屋建筑外部和内部使用连通方式，可以自动地进行调节，从废弃物排放方面考虑，绿色房屋建筑可以有效进行资源的循环以及利用，减少排放量或是无排放，能够有效的节约资源，避免环境的污染。

3绿色房屋建筑的设计原则。

在绿色房屋建筑设计过程中，首先，需要坚持生态原则，就是需要保护生态环境，做到能源节约，避免能源的浪费。其次，需要坚持以人为本的原则，应该考虑到人们对于房屋的居住感受，既要做到节能环保，并且不能降低人们居住的舒适性。还有，需要坚持因地制宜的原则，不能够照搬照抄，做到具体问题，具体分析。举个例子，对于建筑来说，倘若其分布范围比较广，那么使用太阳能进行节能工作是合理的，但是如果建筑分布较为紧密，并且楼层较高，那么使用太阳能节能技术则是不恰当的，因此，设计需要做到因地制宜。最后，还需要遵循整体性的设计原则，做到协调统一，需要结合各个方面的因素，综合地进行分析工作，不能只关注局部而忽视整体。

4绿色房屋建筑设计要求。

4．1能源系统。

绿色房屋建筑，对其进行能源方面的设计，应该在建筑节能、常规节能和绿色能源利用等方面加强关注。对于房屋建筑进行节能设计，首先，需要加强建筑结构的隔热保温效果，使其能够符合国家有关的标准。建筑内部利用隔热保温层，能够有效减少建筑产生的能耗。还有，对于常规的能源节约需要给予重视，避免由于出现多种的能源形式，导致能源出现浪费，需要充分的使用绿色能源，并且考虑到具体实际的情况，选择性能高成本低的方案，太阳能属于绿色能源的一种，其十分洁净，并且具有很高的安全性。现今，在绿色房屋建筑中，通常在三个方面使用太阳能，有太阳能的电池、太阳能的热水器以及太阳能的空调系统。

4．2水环境系统。

对于水环境有关系统进行节能设计，需要重视节水设计、水资源的循环利用以及水环境集成等问题。在绿色房屋建筑进行节水设计时，需要加强对于节水性器具的利用，在进行水资源循环使用时，需要关注雨水的收集利用等。水环境系统需要满足两个要求，在使用的过程中，节水量需要满足国家有关标准，还有水质需要达标。在房屋建筑内部，可以按照使用的途径，安装两套的供水系统。一套系统给居民专门提供饮用水，这个系统需要满足国家饮用水的标准。第二个系统专门给居民提供使用水，可以把洗衣服、洗菜洗澡水和地面雨水、屋面雨水送入蓄水池，经过过滤环节、净化环节、去污环节等，然后送到居民使用的水管中，可以使用于擦地洗车、园区绿化、制造水景、冲洗厕所等，可以在很大程度上节省水资源。

4．3声光热环境系统。

在声环境的系统内部，需要关注如何控制室内外的噪声来源，使房屋建筑的噪声级别能够满足国家有关的标准。光环境的系统内部，需要关注采光问题以及使用节能灯具上，尽量地使用自然光进行内部的采光工作，还要避免出现光污染。热环境的系统内部，需要控制好环境的温度，选择生活热水、空调、采暖三联供热环境技术，还有考虑到各个地方不同的情况，对于地热能源、太阳能、风能等能源进行合理利用，做好房屋的采暖和空调的运行工作。

4．4气环境系统。

现今，在我国的房屋建筑设计规划之中，还没有对于住宅的气环境进行具体的要求。但是考虑到国际大环境，绿色房屋建筑需要满足以下的要求。在小区内部，其气环境需要满足国家对于二级标准的要求，在房间内部，应该有效实现自然的通风，确保房屋内部的空气新鲜。尽量使用无污染的材料装饰材料，降低挥发物的排放。

4．5废弃物管理与处置系统。

在房屋内部，对于垃圾进行收集工作，需要做到完善的处理，其回收以及利用率需要到达50%，并且不同的垃圾应该使用不同的处理方法，其配套设备需要装备完善。需要充分地利用垃圾分类设施，对于垃圾进行分类收集工作，并且做好无害化处理工作，尽可能使垃圾处置不断朝资源化、减量化以及无害化发展。

4．6建筑和自然社会共生。

绿色房屋建筑，需要具有良好的空气、干净的水源和土壤，能够抵抗外界带来的不良的影响，有效的进行节能工作。在房屋建筑的外围结构，需要使用隔热保温的结构，充分地使用太阳能。与此同时，还要和房屋建筑四周的生态环境系统保持平衡，保护好自然环境，保护生态系统。还有，在社会的环境中，需要关注居民出行问题，交通顺畅问题，可以设置中心广场，使空间更具有开放性，建立起配套的、完善的基础设施，创造有利于不同类型人群的居住环境。

5绿色房屋建筑设计的常见方法。

5．1绿色房屋建筑设计的策划。

由于绿色房屋建筑的设计工作有着以人为本的特点，所以，在设计的过程中，需要考虑到各个方面的因素，对于设计者和居住者的建议都要进行采纳。设计人员在进行设计时，需要结合节能环保问题，并且在最初设计完成后，需要再向使用者寻求建议，完善设计。并且设计的内容需要通过不断论证才可以进行确定。

5．2选址和现场设计。

选择一个适合的地址，对于绿色房屋建筑的设计有着十分重要的作用。一般进行绿色房屋建筑的选址工作，需要考虑以下的因素，首先，和公共交通的距离要近，有利于人们的出行。在居住区域内部，需要安装基础的设备，有利于人们正常的生活。还有需要按照具体的气候环境和自然条件，选择有利于自然能源使用的场所。选择完施工的地址，就需要进行现场的设计工作，设计需要遵循以下的原则。首先，需要对生物多样性进行保护，尽量地降低对于生态系统的破坏。尽量地减轻周边的热岛效应，加大绿化的面积。

5．3建筑布局设计。

进行建筑的布局设计，需要充分地使用到现场的资源，来改善内部居住环境的质量，使用有效的措施，优化建筑内部的结构布局，使用树木或者是其它的植物，降低建筑内部产生的热负荷。按照具体的建筑纬度以及主要的风向，对于建筑的朝向进行适当的优化设计，充分地使用太阳能以及风能这些有效的自然资源。使用原有的地形，组成建筑的围护结构，能够有效降低建筑内部的能源消耗。对于建筑内部的功能区进行详细分割，将没有用到窗户的地区进行具体的安排，在建筑北面，将使用功能一样的地区安排在一起，有利于建筑的通风以及空调系统的节能设计。

6结束语。

绿色房屋建筑设计，对于我国的节能环保工作有着重要的作用。因此，有关单位需要给予充分的重视，做好绿色房屋建筑设计工作，从而促进我国节能工作的开展。

发展绿色生产法律问题研究论文

从传统的建筑学专业教育模式来看，建筑设计的侧重点主要倾向于建筑的功能、形式等方面，对于建筑绿色化设计、节能节材、改善室内物理环境的技术方法不够重视。随着全球对能源、环境问题的关注，绿色建筑已成为当今建筑学领域重要的研究课题之一。目前我国许多高等院校已经相继开展了绿色建筑教学改革的探索，如清华大学、东南大学、华南理工大学等，并取得了一些宝贵的经验和优秀的成果。因此，构建完整的绿色建筑教学体系，将绿色建筑理念能够融入到教学过程中，使学生树立正确的可持续资源和环境观念，了解并掌握绿色建筑的设计方法，是目前我校建筑学教学改革的重点方向。

二、绿色建筑设计的课程特征。

绿色建筑是将人、建筑和自然环境的和谐发展作为目标，在创造健康舒适的居住环境的同时，尽可能地减少对大自然的破坏，以保持其平衡性。这需要许多与建筑相关的专业之间的相互配合，因此它具有多元性、交叉性、开放性和实践性的特点。

1、多元性：建筑设计本身就具有多元化的特征，它不仅体现在技术层面，还体现在艺术层面和社会人文层面。绿色建筑同样具有多元化的标准，要满足节能、节地、节水、节材、保护环境和减少污染的多重要求，从而达到人、建筑、自然环境和谐发展的目标。

2、交叉性：绿色建筑的设计涉及到许多建筑学以外多个学科的知识，例如结构、设备、管理、计算机等。因此，从教学上就不能只局限于本学科的内容，要积极引入相关学科领域的教师，配合设计课老师进行理论方面的指导。

3、开放性：由于建筑需要各个学科的介入和融合，因此设计本身具有一定的开放性，需要从不同的角度去思考和拓展，以达到对设计更深入的阐释和理解。

4、实践性：在绿色建筑设计的教学中，将理论知识和实际动手操作相结合十分重要。可以让学生亲自去认识建筑材料的性能、体验建筑设备的运行过程、甚至亲身参与建筑的建造；也可以通过实验模型的制作及对建筑空间现场测试等方法让学生加深对绿色技术应用效果的认识和理解。

三、绿色建筑设计的教学模式。

通过对绿色建筑设计教学特征的分析，可以看出，要想构建完整的绿色建筑设计教学体系，需要对原有的教学体系进行教学模式的调整，整合教学资源，优化课程设置。因此，为了更好地将绿色建筑理念融入到建筑设计的教学和应用中，在教学中应该采用全程式、交叉式和开放式相结合的多元化教学模式。

1、全程式模式。

为了让学生树立较牢固的绿色意识，应采用一种全程式的绿色建筑教学模式，即将绿色建筑教学贯穿于整个教学体系。从现有的教学体系来看，建筑设计课作为建筑学的主干课主要分为三个阶段：基础阶段、拓展阶段和综合阶段。每个阶段都安排有相应的设计题目，全程式绿色建筑教学模式就是从一年级的建筑导论到五年级的毕业设计，不同程度地加入绿色建筑设计的思想、理论和技术。在基础阶段，主要包括一、二年级，在这个阶段主要让学生了解绿色建筑的基本概念和较容易使用的被动式技术，有助于其树立正确的绿色观念；拓展阶段主要包括三、四年级，主要侧重于在被动式基础上加入主动式技术，如空调通风技术、太阳能建筑一体化等，以及计算机模拟技术的引用，让学生在定性了解绿色技术优越性能的基础上，能够进行定量分析。对于综合阶段的五年级的毕业设计，需要完成一个综合性的题目，对学生的学习成果进行一次全面的检验。

2、交叉式模式。

从传统的教学体系来看，设计课通常作为主干课贯穿五年教学始终，而其它的理论课，如建筑结构、建筑构造、建筑物理等作为分枝是为建筑设计这门主干课程服务的，但实际操作起来，经常会发生理论课与设计课脱节的现象，学生在理论课上所学到的知识没有被充分地消化理解，不知如何运用到设计方案中，以至于学生的许多好想法得不到有效的实施，有时反而画蛇添足，弄巧成拙。甚至有的学生仍然只考虑建筑的功能和形式，而忽略了建筑的技术性。针对这一问题，为了让学生在设计过程中能及时有效地得到相关技术问题的指导，可以让相关理论课的教师参与到设计课程的教学之中，形成交叉式的教学模式。这种模式将理论指导与设计实践结合，有助于帮助学生理解技术在建筑中的应用方法。

3、开放式模式。

传统的教学模式主要是以教师讲授为主，学生被动地接受，这种模式很难调动学生对学习的积极性与主动性。为了改变这种现状，可以在上课模式上做适当的改变，适当地以学生为中心，采用比较开放的形式。例如教师在讲授幼儿园建筑设计时，确定以“光”为设计主题，由学生围绕主题进行资料查阅、方案设计、技术运用，并在设计过程中采用分阶段汇报的形式。在汇报时，每个学生利用ppt的形式展示自己的方案，阐述设计构思，同时回答老师和同学的提问，经过多轮修改，最终完成设计方案。这种开放式的教学方式有助于改变传统的死板、单调的课堂气氛，能够激发学生的求知欲，培养其积极地思考问题和解决问题的能力，也强化了学生的绿色意识。其次，对于绿色建筑开放性的特征，可以建立网络教学网站，让所有对绿色建筑感兴趣的各专业的学生都可以在网络平台上进行学习和交流，由于学生专业的多样性，可以激发出更多的思路和灵感。

四、结语。

本文根据绿色建筑的设计特点，针对我校现有的教学体系，进行绿色建筑的教学改革与探索，尝试采用全程式、交叉式和开放式相结合的多元化教学模式，将绿色建筑设计的理念贯穿到整个教学过程中，使学生了解并掌握绿色建筑的设计方法及相关技术。

发展绿色生产法律问题研究论文

绿色环保理念在不同研究领域有着不同的阐述，在建筑设计中，绿色环保理念运用其中需要抓住建筑设计的方法与设计原则，再将绿色环保理念融入其中。该理念在建筑设计中主要分为两点:第一，对建筑资源有效利用。例如，在自然中的建筑周围会有很多可再生和不可再生资源，而绿色环保理念是要将这些资源在建筑设计中得以充分利用，在环保的基础上，达到资源的节约与循环使用。其中，太阳能与风能就是典型的可再生能源，在建筑设计中应该充分将可再生资源的利用环节设计合理;第二，建筑设计需要与自然融合，在自然建筑设计中应该注重建筑融于自然，并且回归自然，例如将自然中的美丽风光在建筑设计中充分体现，充分营造建筑设计与自然空间整体融合的景象，促进建筑与自然可持续发展。

1．2在建筑设计中的原则。

1．2．1以人为本。以人文本理念在建筑设计中充分体现，是绿色环保理念的延伸。建筑设计的发展不能离开人对环境的主观诉求，在建筑设计的各个环节中都应该充分尊重人的权利。而在绿色理念倡导下的建筑设计，能够充分坚持以人为本的建筑风格，建立与自然环境共同发展的和谐氛围。

1．2．2减少污染。建筑工程在建设初期对于环境的污染不能避免，那么基于绿色环保的建筑设计应该在最大程度上降低对环境的污染。例如建筑中原料使用对环境的影响，建筑施工所产生的噪声等。设计人员应该对环境可能造成的污染进行充分考虑。

1．2．3能源节约。能源问题是我国经济发展的重点问题，因此，建筑设计节能是绿色环保理念与之融合的关键，因此，在建筑设计中，需要设计人员对自然资源进行合理的利用与规划，在发展经济与能源可持续发展的道路上，将绿色环保理念逐渐深化。

2、实际设计应用。

2．1节能方面。

绿色环保建筑设计的节能主要体现在建筑采光、室内光照环境以及水源利用三方面。建筑设计需要对气候条件进行考虑，气候条件影响着建筑设计的采光、采暖以及自然风向等诸多环境因素。建筑的主体朝向对采光有重要影响，因此在设计中需要考虑光照等条件，并充分利用太阳能和风能进行设计。好的建筑设计可以减少夏季的空调能耗，增加冬季的取暖，避免寒冷气流冲击;而建筑设计的采光效果对人们的生活产生重大影响，在照明系统的设计中应该充分利用自然光源，合理设计光线入射面，减少电能消耗比例，从而改善室内环境;建筑设计中应该注重水源利用设计，水资源的充分利用是建筑设计绿色环保的体现。例如，水龙头的设计采用节水型过滤器具，与卫生间以及花园浇水建立循环水利用方式。人们生活中的热水供尽量采用太阳能热水器。

2．2材料方面。

绿色环保理念融入到建筑设计中，首先在建筑选材上应该选用环保材料，减少对人体的危害，并且要节约能源，减少资源消耗。社会不断发展，人们对环保材料的研究越来越深入，生产出众多类型的建筑环保材料。建筑材料市场上的环保材料主要有以下几种:第一，砂石、石膏、原木材等，这些材料的特征就是基本无毒无害，成本较低;第二，纤维板、大芯板等，这些材料都是排放比较低，无毒材料，这些材料经过一定的工业加工，在生产中对有害物质进行化工堆积以及释放，避免对人体造成危害，是建筑选材中的重要材料。

2．3自然用地以及自然资源。

绿色环保理念在建筑设计中充分融合，对于建筑工程用地来说较为复杂，因此，在绿色建筑设计过程中节地设计是新时期建筑工程中一项非常重要的环节。例如，建筑中的设备、帐篷以及建筑用料都会占据一部分土地面积，这些都需要被考虑其中，对于施工人员来说，需要不断减少土地的死角，并提高土地使用率。在实际的建筑设计中应该兼顾周围环境，并尽最大可能减少建筑垃圾的扩散。此外，在建筑设计中应该充分利用自然资源，将绿色环保理念运用到对自然资源的利用上。在自然资源利用中太阳能是最佳利用对象，在建筑中引入光热转换装置，实现太阳能小区，例如，太阳能光伏板的使用，利用硅电池光照释放电子的物理现象，从而实现光电转换。除了对太阳能的充分利用外，还应该对风能进行合理利用，在小区内安放小型的风力发电机，可以在紧急情况为住户提供用电。

2．4电气方面。

在建筑设计中增加电气设计是节能环保的具体体现，设计者应该明确建筑物是核心的供电系统，因此，在设计时减少对无用的线路铺设，尽可能的减少能源的使用，在建筑灯具的选择方面，需要注重节能、光通感率高其反射系数高的灯具，并附带节能控制开关等。在实际设计中，工作人员应对新型节能设备的引用，并熟练掌握设备操作规范，对实际应用做好详细规划，在细节上将节能环保理念落实。

3结论。

综上所述，随着建筑设计行业不断发展，在设计中融入绿色环保理念是科技发展的必然方向，也是社会发展的基本要求。绿色环保的建筑设计理念同时也是以人为本理念的充分体现，在实际的建筑设计中将人的需求与自然相结合，并充分尊重自然，合理利用自然资源。在建筑设计中融入绿色环保理念，主要体现在四方面，分别是建筑节能、建筑材料选择、建筑用地以及电气方面。

发展绿色生产法律问题研究论文

绿色生产是当前转变经济增长发展方式的重要措施之一，从本质上讲“绿色生产”是一个不断完善和不断更新的概念，为了促进绿色生产，保持实绿色生产的可持续发展，随着科学技术进步和经济的不断发展，绿色生产的内涵将不断得到更新。因此，笔者认为“绿色生产”的概念是一个相对的、动态的、变化的名词，随着社会的发展其内涵将不断丰富和发展。

我国关于绿色生产的立法起步较晚，1995年以来我国陆续颁布与修订的《中华人民共和国固体废弃物污染环境防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《建设项目环境保护管理条例》都与绿色生产有直接的联系，这些法律的产生和实施，为绿色生产的顺利实施打下了良好的基础，但缺少基本的法律规范，也没有形成完整的法律法规体系，直至《中华人民共和国清洁生产促进法》的颁布，才将绿色生产纳入了统一的法治轨道。

为提高自然资源的利用效率，保护和改善环境，减少和避免污染物的产生，保障人体健康，适应经济新常态的发展，206月29日九届全国人大常委会第28次会议审议通过了《中华人民共和国清洁生产促进法》，于1月正式实施。该法是我国第一部以污染预防和发展绿色生产的专门法律，标志着我国绿色生产开始走上法制化和规范化管理的轨道。

该法自实施以来，对我国的绿色生产起到了积极的推动作用，但同时也暴露出一些亟待解决的问题。因此，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第25次会议于2月29日已通过修改，于207月1日起施行。该法旨在保护环境，从源头预防污染，减少污染物的产生和排放，提高资源的利用效率，增强企业竞争力，推动实现节能减排目标，转变经济发展方式，促进经济社会可持续发展。

20，国务院办公厅转发了国家环保总局和国家发改委及其它9个部门联合制定的《关于加快推行清洁生产的意见》。与此同时，还发布了《国家重点行业清洁生产技术导向目录》，另外，国家环境保护总局还发布了《关于贯彻落实清洁生产促进法的若干意见》(环发[]60号)。

国家环境保护总局颁布了《清洁生产审核暂行办法》并施行。该法对规范清洁生产审核的行为提出了明确规定。《清洁生产审核暂行办法》在清洁生产审核范围、清洁生产审核实施、清洁生产审核组织和管理、奖励和惩罚等方面进行了相关规定。为规范有序地开展全国重点企业清洁生产审核工作国家环境保护总局发布了《关于印发重点企业清洁生产审核程序的规定的通知》(环发[]151号)。

通过对绿色生产法律法规的梳理，可知近年来我国在绿色生产的立法方面有了很大的进展，从国家法律到地方法规，从原则性规定到具体办法，绿色生产的法律法规体系已基本形成。但在实践中，由于受经济和技术条件的限制等因素的影响，绿色生产法律制度还存在以下的.问题：

(一)企业绿色生产理念意识不强，法律约束力不足。企业作为绿色生产的主体，在实施绿色生产过程中，绿色生产理念意识不强，仅仅是由于受到各种政策动力和责任压力的影响而进行绿色生产，没有完成整个企业的“绿化”观念，同时企业采取绿色营销策略的意识薄弱。加之《清洁生产促进法》的部分条款强制性不明确，约束性力难以执行，比如虽然规定了企业的责任，但法律责任较轻，或者执法主体不明确(如该法第38条)，导致在实际操作中，对企业的罚款等强制措施没有真正实施。

(二)相关的法律制度中缺失绿色营销和绿色消费在现阶段，企业的营利性决定了任何企业不会主动进行绿色生产和绿色营销，由于政府引导不足和法律的激励机制不强，使得在生产过程中就缺失了绿色产品，消费者在市场上更是难以购买到绿色产品，因而阻碍了绿色消费的发展。而在我国现行企业法律制度中，没有规定对企业必须实行绿色生产和绿色营销的法定义务，其他相关法律制度中也缺乏对企业生产营销的强制性规定。现有法律中虽然有对绿色生产的表彰奖励和税收优惠，以及财政扶持等规定，但相互之间缺乏协调配合，又由于缺少必要的配套监督机制，很难真正发挥激励的作用。

(三)政府对绿色生产关注不足，社会难以形成合力从我国国情来看，一些地方和部门对推进绿色生产的认识不到位，政府部门的职责分工不明确，企业绿色生产的责任没有得到认真落实，引导绿色生产实施的政策机制有待健全等，实践中也存在诸多问题。《清洁生产促进法》的一些条款的规定过于抽象、笼统，缺乏一定的可操作性。到目前为止，政府没有专门的绿色管理部门，认证部门的检测手段不规范，绿色生产缺乏一个规范健全的管理体制，加上我国公民环保意识不强，监督参与机制不健全，难以形成社会合力。

树立绿色生产理念，完善法律责任的操作性规定。企业的竞争不仅是产品性能、服务质量、营销手段等方面的竞争，也是环境保护的竞争。企业要发展必须紧扣“绿色”这一主题，加大企业技术开发、生产操作、产品营销等各部门人员的环保意识，从全过程控制出发，紧密结合当前产业发展的实际情况，尽可能运用清洁技术进行企业生产。因此，绿色生产的理念应当渗透到企业的发展意识和谋略中，积极引导企业在追求利润的同时把不利于周围环境的因素或目标结合起来，发展绿色产业;在生产工艺上，不断优化，推进改革，提高能源、资源的利用率，积极推行清洁生产，最大程度上减少“三废”排放。

完善有关法律制度，促进绿色营销与绿色消费。伴随着绿色生产的发展，企业已进入履行社会责任的重要阶段，在企业法律制度中，应当将绿色营销确定为企业的基本义务。要求企业在生产经营过程中，将企业自身利益、消费者利益和环境保护三者统一起来，对其产品和产品服务进行统一构思和设计、销售和制造。绿色原料采购要求企业尽量采购可再利用、再循环的原料。绿色生产则要求企业生产过程减少排污量，及时治理生产排污，为破坏环境的行为买单。迫使企业开发绿色产品，整个生产过程中都要清洁生产，在产品使用及以后，不存在危害人身健康和生态资源。

加强政府的引导，发挥社会公众作用。为理顺绿色生产工作的管理关系，建议以法律的形式明确政府各部门在清洁生产推行与实施中应发挥的作用和承担的责任，有效减少政府部门职责交叉，建立各职能部门分工合作、互相配合绿色生产推进协同机制。同时尽快制定推动绿色生产的优惠政策和激励政策。加大清洁生产资金的支持力度，建立专项资金，、开发利用清洁生产的信息服务平台等。充分发挥社会公众对绿色生产行为的监督功能，调整税收优惠政策，树立合理消费，崇尚节约的绿色消费理念，抵制不可持续的非理性的消费行为，从根本制度上建立企业绿色生产的长效机制。